2.11 Ontslagregeling: uitwisselbare functies

In dit artikel wordt in het eerste lid geregeld wat onder uitwisselbare functies wordt verstaan, te weten functies die met elkaar vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie en de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties en die gelijkwaardig zijn als het gaat om het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning. In het tweede lid van dit artikel is geregeld dat deze factoren in onderlinge samenhang worden beoordeeld.

Ter verduidelijking worden enkele voorbeelden genoemd van situaties waarin geen sprake is van uitwisselbare functie. Een buschauffeur en een taxichauffeur verrichten vergelijkbare werkzaamheden, te weten het vervoeren van passagiers. Daarmee is nog niet gezegd dat de functies ook uitwisselbaar zijn. Gelet op bijvoorbeeld een verschil in vereiste vakspecifieke kennis en vaardigheden (stratenkennis, diploma's, certificaten en type rijbewijs) is dat in de regel niet het geval. Een onderneming heeft twee secretaresses, te weten een secretaresse van de Raad van bestuur en een afdelingssecretaresse. De functie van secretaresse van de Raad van bestuur impliceert een hoger niveau van functioneren dan de functie van afdelingssecretaresse, bijvoorbeeld doordat sprake is van een groter afbreukrisico. Beide secretaresses verrichten secretariële werkzaamheden maar hun functies zijn niet gelijkwaardig (en waarschijnlijk ook niet vergelijkbaar).

In de IT-sector komt het regelmatig voor dat de functie van werknemers wordt omschreven als ‘software ontwerper’. Maar bij een nadere beschouwing hebben zij geen uitwisselbare functies vanwege hun specialisatie naar software applicaties (verschil in functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden).

Andere voorbeelden zijn, de potentiële opvolger van de leiding van een familiebedrijf die in het kader van een loopbaantraject diverse functies vervult vooral ook met het oog op de opvolging. Het feit dat hij op een bepaald moment dezelfde functie (werkzaamheden) verricht als andere werknemers in het bedrijf, is dan niet doorslaggevend. Gelet op de context is de functie dan niet vergelijkbaar met de functie van de andere werknemers. Dat betekent dat de beoogd opvolger een unieke functie heeft en dus niet wordt toegekomen aan afspiegeling. Een vergelijkbare situatie betreft werknemers die als trainee werkzaam zijn waarbij zij door het achtereenvolgens werken in verschillende functies op diverse afdelingen binnen de onderneming (bijvoorbeeld) worden opgeleid voor een managementfunctie en de meewerkend partner in een klein familiebedrijf die (op papier) werkzaam is in dezelfde functie als collega's maar vanwege zijn of haar hoedanigheid ook andere taken, bevoegdheden en/of verantwoordelijkheden heeft. Dan is geen sprake van uitwisselbare functies.

Een verschil in salarisschaal duidt al snel op een verschil in functieniveau zodat functies niet gelijkwaardig zijn. Bij een verschil in beloning van één salarisschaal zal — gesteld dat aannemelijk is geworden dat de functies vergelijkbaar zijn — een inhoudelijke beoordeling dienen plaats te vinden of de functies ook gelijkwaardig zijn. Dat betekent dat een verschil van één salarisschaal een sterke aanwijzing is dat functies niet gelijkwaardig zijn. De salarisschaal die aan de functie is gekoppeld, is derhalve het uitgangspunt voor de bepaling van uitwisselbaarheid. Dit is dus niet perse de salarisschaal die aan een willekeurige werknemer met de desbetreffende functie daadwerkelijk is toegewezen dan wel die deze werknemer heeft weten te bedingen, maar de salarisschaal waarin de functie is ingedeeld. Indien aan twee werknemers in dezelfde functie een verschillende trede binnen de salarisschaal is toegekend, is ook dat (enkele) feit geen reden voor het oordeel dat er geen sprake is van uitwisselbare functies. Veelal zal een dergelijke toekenning een blijk van verschil in anciënniteit zijn.

Verder kan de omstandigheid dat een functie in deeltijd of op een specifieke dag wordt uitgeoefend een aanwijzing zijn voor de al dan niet uitwisselbaarheid van de functie. Het enkele feit dat er een andere arbeidsomvang is of er andere werktijden zijn, is onvoldoende. In beginsel zijn de taken verbonden aan de functie doorslaggevend. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een zaterdaghulp in een winkel die niet bevoegd is de kassa op te maken en in een andere salarisschaal zit dan de reguliere winkelbedienden. Of aan twee secretaresses waarvan er één parttime werkt en de andere fulltime, waarbij de fulltimer bepaalde coördinerende taken verricht en op vaste dagen verslag moet leggen van vergaderingen. In beide gevallen is er geen sprake van uitwisselbare functies. Voor een werknemer die op woensdag en vrijdag werkt en een werknemer die alle dagen werkt, terwijl hetzelfde werk wordt gedaan, geldt weer dat enkel en alleen de arbeidsomvang niets afdoet aan de uitwisselbaarheid van de functies die zij uitoefenen.

Naast de hiervoor genoemde aspecten speelt ook het al dan niet tijdelijke karakter van een functie bij de beoordeling een rol. Zo dienen functies waar mogelijk dezelfde werkzaamheden worden verricht maar die duidelijk een tijdelijk karakter hebben, buiten beschouwing te worden gelaten. Te denken hierbij is aan kortdurende werkzaamheden die worden verricht voor het opvangen van pieken in de productie, of bij vervanging wegens ziekte of vakantie. Onder kortdurend wordt verstaan, korter dan 26 weken (zie artikel 17). Het wel betrekken van dergelijke werkzaamheden zou ertoe kunnen leiden dat tijdelijke werknemers moeten worden vervangen door vaste werknemers waarvoor vervolgens bij het beëindigen van de piekwerkzaamheden/de vervanging alsnog toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst moet worden gevraagd. Dat is ongewenst. Wel wordt hierbij opgemerkt dat bij het beoordelen van de bedrijfseconomische noodzaak van het structureel vervallen van arbeidsplaatsen dergelijke piek- of vervangingswerkzaamheden moeten worden betrokken. In die zin dat nagegaan moet worden of door een andere inrichting van de werkzaamheden (bijvoorbeeld een andere spreiding) incidentele werkzaamheden kunnen worden getransformeerd tot structurele werkzaamheden waardoor het vervallen van structurele arbeidsplaatsen kan worden voorkomen.

Een werkgever kan aangeven dat toepassing van het afspiegelingsbeginsel zijns inziens niet aan de orde is omdat de functie geheel is vervallen dan wel komt te vervallen. In deze situatie kan het voorkomen dat binnen de onderneming een nieuwe functie is of wordt gecreëerd die duidelijke overeenkomsten vertoont met de (te) vervallen functie. Als deze nieuwe functie als uitwisselbaar moet worden beschouwd met de (te) vervallen functie, te beoordelen aan de hand van de hiervoor genoemde factoren voor uitwisselbaarheid, is geen sprake van het verval van een arbeidsplaats.

Ten slotte is van belang dat het gaat om de uitwisselbaarheid van functies, dus niet van medewerkers. Als een medewerker bijvoorbeeld toevallig een achtergrond heeft die hem persoonlijk geschikt maakt voor een functie die niet uitwisselbaar is met zijn eigen functie, dan zal een beroep door de desbetreffende medewerker op uitwisselbaarheid niet worden gehonoreerd. De toets op uitwisselbaarheid is kortom objectief gerelateerd aan de functie en niet subjectief aan de medewerker. Dit in tegenstelling tot het begrip ‘passende functie’, waar wordt gekeken naar de subjectieve/persoonlijke mogelijkheden van de werknemer. Of een boventallige werknemer kan worden herplaatst in een passende functie, is immers afhankelijk van de beoordeling of hij geschikt is voor deze functie. In de tijd gezien, vindt allereerst de selectie van de voor ontslag voor te dragen werknemers plaats. Dit gebeurt op basis van objectieve criteria (toepassing afspiegelingsbeginsel per categorie uitwisselbare functies). Indien er vervolgens een functie vacant is of binnen de termijn bedoeld in artikel 9 wordt, dient aan de hand van een beoordeling van de geschiktheid van de werknemer voor deze functie te worden bepaald of de functie voor hem/haar een passende functie is. Het begrip ‘passende functie’ is derhalve anders en ruimer dan het begrip ‘uitwisselbare functie’.