Toelichting

Uit het besluit volgt dat de basis van de vergoeding voor het niet in acht nemen van de (juiste) aanzegtermijn en van de transitievergoeding steeds het loon vormt. Dit wordt berekend door het bruto uurloon te vermenigvuldigen met de overeengekomen arbeidsduur per maand. Dit betreft het voor de betreffende werknemer op dat moment geldende bruto uurloon. Als de arbeidsduur niet vaststaat, wat bijvoorbeeld bij een oproepcontract of min/max contract veelal het geval is, of er sprake is van een wisselende arbeidsduur, dan wordt het loon op grond van artikel 2, eerste lid, van het besluit berekend over de gemiddelde arbeidsduur in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt.

In geval sprake is geweest van periodes van verlof, staking of ziekte, kan de gemiddelde arbeidsduur van een werknemer die geen vaste arbeidsduur is overeengekomen lager uitkomen, of zelfs nihil zijn. Gelet op het doel van de Wet werk en zekerheid, het verkleinen van de verschillen tussen flex en vast, is het wenselijk hiervoor een voorziening te treffen, zodat deze periodes van afwezigheid niet leiden tot een lagere vergoeding voor het niet in acht nemen van de aanzegtermijn of de berekening van de transitievergoeding, zoals ook bij contracten met een vaste arbeidsduur niet het geval is.

Deze regeling voorziet er daarom in dat voor de berekening van de gemiddelde arbeidsduur periodes van verlof, staking of ziekte niet worden meegerekend. Dit betekent dat in die gevallen een gemiddelde arbeidsduur wordt berekend over de facto een periode die korter is dan de twaalf maanden bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdelen a en b, van het besluit. In geval periodes van verlof, staking of ziekte optellen tot één maand of langer, dient voorverlenging plaats te vinden. Hiervoor is gekozen, zodat de periode waarover de gemiddelde arbeidsduur moet worden berekend voldoende lang is. Dit, om zoveel mogelijk te voorkomen dat grote wijzigingen in arbeidsduur te zeer van invloed zijn op de hoogte van de vergoeding.

Ook kan het zo zijn dat een werknemer zijn loon ontvangt in de vorm van provisie of stukloon. Artikel 2, tweede lid, van het besluit regelt dat in dat geval voor de berekening van de vergoeding voor het niet in acht nemen van de aanzegtermijn en de transitievergoeding het gemiddelde loon over een periode van twaalf maanden moet worden berekend. De regeling voorziet ook voor deze situatie erin dat voor de berekening van het gemiddelde loon periodes van verlof, staking of ziekte niet worden meegerekend.

Ter verduidelijking twee voorbeelden:

Voorbeeld 1:

Een werknemer heeft een oproepcontract van drie jaar dat eindigt op 31 december 2015. Zijn arbeidsovereenkomst wordt op initiatief van de werkgever niet verlengd waardoor hij recht krijgt op een transitievergoeding. De gemiddelde arbeidsduur over de periode van 1 januari 2015 tot 1 november 2015 bedraagt 15 uur per week. In de maanden november en december 2015 genoot de werknemer verlof en heeft hij hierdoor niet kunnen werken. Nu de periode van verlof totaal twee maanden bestrijkt, dient voorverlenging plaats te vinden. Aldus zal ook de arbeidsduur van de maanden november en december van 2014 mee moeten worden gerekend bij de berekening van de gemiddelde arbeidsduur voor de bepaling van de hoogte van de transitievergoeding.

Voorbeeld 2:

Een werkneemster heeft een min/max contract (minimaal 10 uur, maximaal 30 uur) van een jaar dat is ingegaan op 1 januari 2015 en eindigt op 31 december 2015. De werkgever voldoet niet aan de plicht om een maand voor einde van de arbeidsovereenkomst aan te zeggen en is dus een hiermee verband houdende vergoeding verschuldigd. De gemiddelde arbeidsduur over de periode van 1 januari 2015 tot 1 mei 2015 betreft 20 uur per week. Van 1 mei 2015 tot 1 december 2015 is de werknemer ziek geweest. Van 1 december 2015 tot 1 januari 2016 heeft de werknemer 10 uur per week gewerkt. De periode van ziekte bestrijkt weliswaar zeven maanden, maar voorverlenging is niet mogelijk, omdat de arbeidsovereenkomst is ingegaan per 1 januari 2015 en er dus niet verder terug kan worden gekeken. Aldus moet de gemiddelde arbeidsduur worden berekend over de periode van 1 januari 2015 tot 1 mei 2015 en de periode 1 december 2015 tot 1 januari 2016.

Artikel 1, onderdelen b en c, van het besluit bevat de begrippen ‘vaste looncomponenten’ en ‘variabele looncomponenten’. Zoals volgt uit deze onderdelen van artikel 1 en de nota van toelichting bij het besluit, bevat het besluit een algemeen kader en worden in deze regeling de looncomponenten aangewezen die bij de berekening van de vergoeding voor het niet in acht nemen van de aanzegtermijn en de transitievergoeding in aanmerking moeten worden genomen. Looncomponenten die niet in deze regeling zijn aangewezen, worden niet meegenomen in de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat niet bepalend is of de looncomponent de exact in deze regeling opgenomen naam kent. Bepalend is of een looncomponent zich materieel als zodanig kenmerkt.

Het eerste lid van dit artikel regelt dat bij de berekening van de gemiddelde arbeidsduur indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, wordt geabstraheerd van periodes van verlof, staking of ziekte. Onder verlof moet hier in ieder geval worden begrepen de verloven op grond van de Wet arbeid en zorg, maar ook in voorkomende gevallen vakantieverlof of onbetaald verlof.

Voor het geval de toepassing van het eerste lid ertoe leidt dat een periode van een maand of langer buiten beschouwing blijft, regelt het tweede lid dat in dat geval die periode van twaalf maanden als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van het besluit moet worden voorverlengd om alsnog te bewerkstelligen dat de gemiddelde arbeidsduur wordt berekend over twaalf maanden. Hiervoor wordt de periode die op grond van het eerste lid niet wordt meegerekend naar beneden afgerond op hele maanden. De eerste periode voorafgaand aan de periode waarover op grond van artikel 1, onderdeel a, van het besluit de gemiddelde arbeidsduur wordt berekend, waarin zich de situatie van verlof, staking of ziekte niet voordeed, wordt in dat geval meegerekend bij het bepalen van de gemiddelde arbeidsduur.

Uiteraard is het mogelijk dat de arbeidsovereenkomst die wordt beëindigd een kortere duur kent dan twaalf maanden of – indien voorverlenging als bedoeld in het tweede lid aan de orde is – een langere periode. Voor die situatie bepaalt het derde lid dat daarbij niet verder kan worden teruggekeken dan het begin van de arbeidsovereenkomst die wordt beëindigd. Ook niet als er wel voorafgaande arbeidsovereenkomsten waren. In dat geval kan de gemiddelde arbeidsduur alleen berekend worden aan de hand van de gewerkte maanden die vallen binnen de periode gerekend vanaf het moment waarop die arbeidsovereenkomst is aangegaan. Daarbij wordt opgemerkt dat in de situatie waarin een minimum aantal arbeidsuren overeengekomen is, de gemiddelde arbeidsduur niet lager kan worden vastgesteld dan dit minimum aantal arbeidsuren. In dat geval kan namelijk teruggevallen worden op de hoofdregel uit het besluit dat het loon berekend wordt door het bruto uurloon te vermenigvuldigen met de vaste overeengekomen arbeidsduur. Dat is altijd in ieder geval de minimale overeengekomen arbeidsduur.

Als het loon van de werknemer geheel of gedeeltelijk bestaat uit provisie of stukloon, kunnen perioden waarin de werknemer niet werkt wegens verlof, staking of ziekte van invloed zijn op de hoogte van het loon, zoals die berekend wordt op grond van het besluit. Artikel 2 is van overeenkomstige toepassing op die situatie. Ook dan worden de desbetreffende perioden buiten beschouwing gelaten, en wordt de periode waarover het loon wordt berekend indien deze periode een maand of langer heeft geduurd, voorverlengd, met een maand voor iedere periode van een hele maand waarin de werknemer niet kon werken.

In het tweede lid is geregeld dat het getal waardoor op grond van het besluit gedeeld moet worden om het loon per maand te bepalen naar rato wordt aangepast, als op grond van het eerste lid minder dan twaalf maanden overblijven. Dat kan zich voordoen als er in de periode waarover wordt voorverlengd nog geen arbeidsovereenkomst was. In dat geval wordt alleen gekeken naar de maanden waarin de werknemer niet afwezig was, gedeeld door dat aantal maanden.

In dit artikel worden de vaste looncomponenten aangewezen. Uit de in artikel 1, onderdeel b, van het besluit opgenomen definitie van vaste looncomponenten blijkt dat dit looncomponenten zijn waarvan de hoogte niet wordt bepaald door het functioneren van de werknemer of de resultaten van de onderneming.

In dit artikel worden de variabele looncomponenten aangewezen. Uit de in artikel 1, onderdeel c, van het besluit opgenomen definitie van variabele looncomponenten blijkt dat dit looncomponenten zijn waarvan de hoogte wordt bepaald door het functioneren van de werknemer of de resultaten van de onderneming, dan wel een combinatie van beide.

Opgemerkt wordt dat een eindejaarsuitkering veelal een vooraf vastgesteld bedrag zal betreffen. Dit betreft dan een vaste eindejaarsuitkering die reeds op grond van artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van het besluit tot het loon wordt gerekend. Een vaste eindejaarsuitkering is niet afhankelijk van het functioneren van de werknemer of de resultaten van de onderneming, en wordt derhalve niet bedoeld in onderdeel c. De eindejaarsuitkering die in het onderhavige artikel wordt genoemd, betreft een variabele eindejaarsuitkering, hetgeen ook volgt uit de grondslag van dit artikel (artikel 1, onderdeel c, van het besluit). Als (een deel van) de eindejaarsuitkering afhankelijk is van het functioneren van de werknemer of de resultaten van de onderneming, vormt deze uitkering of het deel van die uitkering een variabele looncomponent, welke op grond van artikel 3, eerste lid, onderdeel c, van dat besluit tot het loon wordt gerekend.