2.3 Ontslagregeling: eerst beëindigen andere arbeidsrelaties

De toestemming om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op te zeggen op grond van artikel 669, derde lid, onderdeel a, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek kan worden verleend zonder dat de werkgever de arbeidsrelatie of overeenkomst heeft beëindigd van:

In het vijfde lid van artikel 7:671a BW zijn arbeidsrelaties aangewezen die de werkgever in ieder geval moet beëindigen, voordat toestemming kan worden verleend om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. In artikel 7:671a, zevende lid, BW is bepaald dat bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid arbeidsrelaties of overeenkomsten met betrekking tot ingeleend personeel kunnen worden aangewezen waarop die bepaling niet van toepassing is. In het onderhavige artikel worden deze arbeidsrelaties en overeenkomsten aangewezen. De toestemming om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op te zeggen op grond van artikel 7:669, derde lid, onderdeel a, BW kan wel worden verleend als de bij deze regeling aangewezen arbeidsrelaties of overeenkomsten met betrekking tot ingeleend personeel niet zijn beëindigd.

Het betreft situaties waarin de werkzaamheden die op grond van die overeenkomsten of arbeidsrelaties worden verricht tijdelijk van aard zijn, dat wil zeggen, korter dan 26 weken duren (en niet structureel kunnen worden gemaakt). Dat is ook logisch, enerzijds omdat de toestemming voor opzegging (veelal) werknemers zal betreffen met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, anderzijds omdat als het tijdelijke werkzaamheden betreft deze vanzelf aflopen en de hiermee gemoeide functies ook niet worden betrokken bij de toepassing van afspiegeling omdat zij niet als uitwisselbaar worden gezien.

Voorts is geregeld dat toestemming om een arbeidsovereenkomst op te zeggen wel kan worden verleend als de werkgever arbeidsovereenkomsten van werknemers van wie de resterende duur van de arbeidsovereenkomst meer bedraagt dan 26 weken niet heeft beëindigd. Deze werknemers worden, in tegenstelling tot werknemers van wie de resterende duur van de arbeidsovereenkomst minder bedraagt dan 26 weken, meegenomen bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel.

Ten slotte is in dit artikel geregeld dat het voorschrift van artikel 7:671a, vijfde lid, BW evenmin geldt voor zover het betreft payrollwerknemers, voor zover zij niet op grond van toepassing van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking komen (op grond van de schakelbepaling artikel 20, tweede lid) waardoor de overeenkomst met het payrollbedrijf moet worden opgezegd. Zonder deze regeling zou gelden dat bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen een werkgever eerst afscheid zou moeten nemen van zijn payrollwerknemers. Dat is tegengesteld aan hetgeen met betrekking tot payrollwerknemers wordt beoogd, namelijk dat hun bescherming tegen ontslag niet afwijkt van de bescherming van werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij diezelfde werkgever.

Tot 1 januari 2016 bepaalden artikel 17 onderdeel b en c van de Ontslagregeling dat toestemming kan worden verleend voor zover de werkgever eerst afscheid heeft genomen van respectievelijk werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die eindigt binnen 26 weken na de datum waarop de aanvraag wordt ingediend en van payrollwerknemers waarvan de resterende looptijd van de opdrachtovereenkomst eindigt binnen 26 weken na de datum waarop de aanvraag wordt ingediend.

Op grond van artikel 7:671a, vijfde lid, BW kan geen toestemming worden verleend voor opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dan nadat de werkgever eerst afscheid neemt van personen die niet op grond van een dergelijke arbeidsovereenkomst werkzaam zijn. Uitzonderingen op de in artikel 7:671a, vijfde lid, BW genoemde categorieën arbeidsrelaties en arbeidsovereenkomsten staan opgenomen in artikel 17 van de Ontslagregeling.

Op grond van artikel 7:671a, vijfde lid, onderdeel b en d, BW in samenhang met artikel 17, onderdelen b en c, van de Ontslagregeling moet een werkgever, alvorens UWV toestemming voor opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan verlenen, eerst afscheid nemen van (payroll)werknemers die werkzaam zijn op arbeidsplaatsen die komen te vervallen wier arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd nog maximaal 26 weken duurt. Als op het moment van de beslissing van UWV sprake is van een dergelijke arbeidsovereenkomst, zal UWV geen toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kunnen geven. Het moment van de beslissing van UWV is derhalve bepalend, niet alleen voor de vraag of sprake is van een structureel verval van arbeidsplaatsen te rekenen vanaf dat moment (op grond van artikel 8, eerste lid, van de Ontslagregeling), maar tevens voor de vraag of gelet daarop en de aanwezigheid van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met een resterende maximale duur van 26 weken toestemming voor opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet worden geweigerd. Anders dan nu in artikel 17, onderdelen b en c, is opgenomen vangt de periode van 26 weken derhalve aan op de dag waarop wordt beslist op het verzoek om toestemming voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst (in plaats van de dag van indiening van een verzoek om toestemming). Voorts is verduidelijkt dat hetgeen in artikel 17, onderdelen b en c is opgenomen alleen ziet op tijdelijke arbeidsovereenkomsten anders dan bedoeld in artikel 7:671a, vijfde lid, onderdeel b (oproepkrachten) en d (AOW-gerechtigden), BW. Dergelijke arbeidsovereenkomsten moeten als eerste worden beëindigd.

In artikel 7:671a, vijfde lid, BW is geregeld dat de toestemming om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op te zeggen vanwege bedrijfseconomische redenen onder andere slechts wordt verleend als de werkgever de arbeidsrelatie heeft beëindigd met personen die niet op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam zijn op arbeidsplaatsen die vervallen (zie onderdeel a van het vijfde lid). Dat betreft bijvoorbeeld werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst maar ook opdrachtnemers, al dan niet echte zelfstandigen. In het zevende lid van dit artikel is geregeld dat bij ministeriële regeling beperkingen kunnen worden aangebracht op deze regel.

Dat is gebeurd in artikel 17 van de Ontslagregeling. Aan dit artikel wordt een onderdeel d toegevoegd waarin een beperking wordt aangebracht als het gaat om echte zelfstandigen (dus niet ook voor andere opdrachtnemers). Die beperking is dat als zij nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering, de arbeidsrelatie met hen niet hoeft te worden beëindigd. De werkgever zal wel aannemelijk moeten maken dat dit het geval is.