Hof 's-Gravenhage, 28-02-2003, nr. 02/1559

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE

vierde meervoudige belastingkamer

28 februari 2003

nummer BK-02/01559

UITSPRAAK

op het beroep van de vennootschap onder firma X te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur, het hoofd van de eenheid Ondernemingen P van de Belastingdienst, betreffende na te noemen bezwaar tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2000 en de daarbij gegeven boetebeschikking.

1. Naheffingsaanslag, boete en bezwaar

1.1. Op 23 januari 2002 heeft de Inspecteur aan belanghebbende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd. De nageheven omzetbelasting beloopt ƒ 147.840. Bij beschikking heeft de Inspecteur aan belanghebbende op de voet van de artikelen 67c en 67g, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) een boete opgelegd van ƒ 4.537.

1.2. De tegen de naheffingsaanslag en de beschikking gerichte bezwaren zijn bij de bestreden uitspraak afgewezen.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmede is van belanghebbende door de griffier een griffierecht geheven van € 218. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 22 november 2002 gehouden te Den Haag. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2.3. De zaak met nummer BK-02/01010 is met instemming van partijen gezamenlijk met de onderhavige zaak behandeld. Partijen hebben ermee ingestemd dat hetgeen door hen is aangevoerd of overgelegd in de ene zaak voor zover van belang tevens geldt als aangevoerd c.q. overgelegd in de andere zaak.

2.4. Het Hof heeft, gelet op de aard en de achtergronden van het geschil, met instemming van partijen de zaak tot 31 december 2002 aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen een oplossing in der minne te beproeven. Partijen hebben op voorhand te kennen gegeven dat, wanneer dit niet zou lukken - partijen hebben schriftelijk bericht dat zij er met elkaar niet zijn uitgekomen -, het Hof zonder nadere mondelinge behandeling uitspraak kan doen.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting ver-handelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet vol-doende weersproken, het volgende komen vast te staan.

3.1. Belanghebbende is een internetprovider. Als zodanig is zij ondernemer in de zin der Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

3.2. Belanghebbende heeft met een zogenoemde telecom operator, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A B.V. te Q (...), op (...) augustus 1999 een overeenkomst gesloten, waarbij laatstgenoemde zich heeft verbonden met ingang van 1 oktober 1999 gedurende 36 maanden tegen betaling van bepaalde tarieven vastgestelde hoeveelheden telecommunicatiecapaciteit te leveren aan belanghebbende.

3.3. Nadat is komen vast te staan, A heeft het in na te noemen procedure ook erkend, dat de hiervoor bedoelde capaciteit betrekking hebbend op de periode oktober tot en met december 1999 niet tijdig werd en voor de maanden januari en februari 2000 ook niet tijdig zou kunnen worden geleverd, heeft belanghebbende in kort geding - onder meer - geëist dat A de contractueel overeengekomen capaciteit binnen de door belanghebbende gevraagde termijnen aan haar ter beschikking stelt, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. De door A gepleegde wanprestatie maakt het voor belanghebbende onmogelijk te functioneren. Zij lijdt daardoor veel (vermogens)schade, te meer nu de waarde van de onderneming voor een belangrijk deel berust op het aantal abonnees dat belanghebbende bezit.

3.4. Bij vonnis in kort geding van 23 december 1999 van de president van de arrondissementsrechtbank te Q is belanghebbende in het gelijk gesteld in die zin, dat A is veroordeeld tot het achtereenvolgens binnen een daarbij vastgestelde termijn, te weten binnen 5 werkdagen, en het op aangewezen tijdstippen, te weten per 15 januari 2000 en per 1 februari 2000, ter beschikking stellen van belanghebbende van de verschillende contractueel overeengekomen hoeveelheden capaciteit, gemeten naar een aantal lijnen, zulks in alle gevallen op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 1.000.000 voor iedere dag dat A daarmee in gebreke blijft. Bepaald is voorts dat de verbeurde dwangsommen mogen worden betaald op de rekening derdengelden van de raadsman van belanghebbende, waarbij doorbetaling aan belanghebbende niet mag plaatshebben, zolang het vonnis niet onherroepelijk is geworden. Verder is bepaald dat ingevolge dit vonnis in totaal niet meer dan ƒ 50.000.000 aan dwangsommen kunnen worden verbeurd.

3.5. Bij vonnis van 30 december 1999 heeft de president van de arrondissementsrechtbank van Q geweigerd de bij vonnis van 23 december 1999 opgelegde dwangsommen op te heffen dan wel op te schorten. A is van beide vonnissen in hoger beroep gekomen.

3.6. Tussen belanghebbende en A is ondertussen overleg op gang gekomen, hetgeen heeft geresulteerd in een overeenkomst ("Term sheet") van 21 januari 2000, waarin partijen de hoofdlijnen van een akkoord met betrekking tot de levering van telecommunicatiecapaciteit en de verlening van finale kwijting met betrekking tot alle gerezen geschillen hebben neergelegd. In artikel 4 van de overeenkomst is bepaald - zonder verdere toelichting - dat A aan belanghebbende ƒ 12.500.000 zal betalen. Dit bedrag is op 24 januari 2000 betaald.

3.7. In de onder 3.6. genoemde overeenkomst is voorts sprake van een inspanningsverplichting van partijen om te komen tot een nieuwe overeenkomst met in elk geval als inhoud a) het ter beschikking houden door A van reeds aan belanghebbende ter beschikking gestelde "interconnectiecapaciteit", b) de inspanning onder voorwaarden van A tot uitbreiding van de voor belanghebbende beschikbare "interconnectiecapaciteit", en c) het beperken van de overeenkomst tot de levering door A van telecommunicatiecapaciteit en bijbehorende faciliteiten.

3.8. De onder 3.6. bedoelde nieuwe overeenkomst is tot stand gekomen per 1 februari 2000 tussen A en de als een venture capital fonds aan te merken besloten vennootschap met beperkt aansprakelijkheid B B.V. Deze vennootschap is de voortzetting van belanghebbende. Belanghebbende is in liquidatie en heeft eind januari 2000 haar activiteiten gestaakt en haar onderneming verkocht aan B B.V.

3.9. Bij een boekenonderzoek bij belanghebbende heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende als ondernemer aan A een dienst heeft verricht en dat de onder 3.6 genoemde vergoeding van ƒ 12.500.000, is onderworpen aan de heffing van omzetbelasting en heeft hij vervolgens een naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 maart 2000 opgelegd welke naheffingsaanslag het onderwerp van geschil uitmaakt in de procedure met het kenmerk BK-02/01010.

3.10. De naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 maart 2000 is berekend als volgt: verschuldigd volgens de ingediende aangifte ƒ 60.495

minder verschuldigd blijkens een suppletie ƒ 27.195

verschuldigd over ƒ 12.500.000 (17,5/117,5) ƒ 1.861.702

totaal verschuldigd ƒ 1.895.002

voorbelasting van aangifte ƒ 546.383

minder voorbelasting blijkens suppletie ƒ 23.506

niet geaccepteerde voorbelasting ƒ 31.320

totale voorbelasting ƒ 491.557

per saldo na te heffen ƒ 1.403.445.

3.11. Belanghebbende heeft het standpunt van de Inspecteur steeds betwist en heeft ook bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag. Hangende de afdoening van het bezwaarschrift heeft belanghebbende aan A voorgesteld alsnog een factuur uit te reiken met daarop vermeld een bedrag aan omzetbelasting. Met factuurdatum 31 juli 2000 is aldus aan A een factuur uitgereikt met daarop vermeld "inzake de afkoop schaderegeling" ƒ 12.500.000 vermeerderd met 17,5 % ofwel ƒ 2.187.500 aan omzetbelasting. De aldus berekende omzetbelasting heeft belanghebbende niet op aangifte voldaan.

3.12. De onderhavige naheffingsaanslag van 23 januari 2002 is opgelegd daar de in 3.9 vermelde naheffingsaanslag, naar later bleek, tot een te laag bedrag is opgelegd. Omdat de in 3.11 in de daar genoemde factuur vermelde omzetbelasting niet is afgedragen, is er bij de onderhavige naheffingsaanslag een verzuimboete conform artikel 67c van de AWR opgelegd.

3.13. A heeft de aldus berekende omzetbelasting in aftrek gebracht en het aan haar berekende bedrag aan omzetbelasting verrekend met een vordering op B B.V.

3.14. In een daarop gevolgd vonnis in kort geding heeft meergenoemde president A veroordeeld tot - voor zover thans van belang - het betalen van het onder 3.11 genoemde bedrag aan omzetbelasting op een bankrekeningnummer van de belastingdienst te Q op voorwaarde dat belanghebbende aan A een deugdelijke bankgarantie zal verstrekken ten bedrage van voormeld bedrag. Deze bankgarantie houdt verband met de inmiddels door belanghebbende gestarte bezwaar- en beroepsprocedure met als inzet de vraag of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. Tussen partijen is primair in geschil het antwoord op de vraag of de Inspecteur terecht de onderwerpelijke naheffingsaanslag en de daarbij opgelegde verzuimboete heeft opgelegd. Meer in het bijzonder moet de vraag worden beantwoord of belanghebbende door te handelen als zij heeft gedaan een dienst in de zin der Wet heeft verricht, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt. Subsidiair is in geschil of, zo het antwoord op de eerste vraag ontkennend luidt, belanghebbende ingevolge het bepaalde in artikel 37 van de Wet de op de factuur vermelde omzetbelasting is verschuldigd. Belanghebbende heeft zich ook gekant tegen de boete.

4.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de stukken, waaronder de pleitnota's. Zij hebben hun standpunten ter zitting toegelicht.

5. Conclusies van partijen

5.1. Het beroep van belanghebbende strekt primair tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vernietiging van de naheffingsaanslag en de boetebeschikking.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1. Voor zover thans van belang wordt omzetbelasting geheven ter zake van diensten, welke in Nederland door ondernemers in het kader van hun onderneming worden verricht.

6.2. Diensten zijn alle prestaties, niet zijnde leveringen van goederen, tegen vergoeding.

6.3. Zoal in het onderhavige geval sprake is van een prestatie, is tussen partijen niet in geschil dat deze door belanghebbende hier te lande in het kader van haar onderneming is verricht en dat deze het karakter heeft van een dienst in de zin der Wet.

6.4. Gelet op de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval, daarbij in aanmerking nemende de uitspraak van dit Hof over de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 maart 2000, kenmerknummer BK-02/01010, met name de rechtsoverwegingen 6.1 tot en met 6.4, heeft belanghebbende naar 's Hofs oordeel niet een dienst in de zin der Wet verricht.

6.5 Met betrekking tot de subsidiaire stelling van de Inspecteur overweegt het Hof als volgt.

6.6. Het Hof acht belanghebbende er in geslaagd aannemelijk te maken dat zij na overleg met en op instigatie van de Inspecteur de factuur van 31 juli 2000 aan A heeft verzonden.

6.7. Nog daargelaten of onder dergelijke omstandigheden belanghebbende kan worden aangemerkt als auctor in de zin van artikel 37 van de Wet, acht het Hof, alle feiten en omstandigheden alsmede het onder 6.6. overwogene in aanmerking nemend, het in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder met het vertrouwensbeginsel en met het evenredigheidsbeginsel, wanneer de Inspecteur ter zake van de vermelding daarvan op meer bedoelde factuur de omzetbelasting naheft op grond van het bepaalde in artikel 37 van de Wet.

6.8 Gelet op het voorgaande is geen plaats voor een boete.

7. Proceskosten

7.1. Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 1.288 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand (2 punten à € 322 maal factor 2 wegens gewicht van de zaak). Wegens samenhang met het in 2.3 vermelde beroep wordt in deze procedure de helft of € 644 in aanmerking genomen.

7.2. Voorts dient het voor deze zaak gestorte griffierecht aan belanghebbende te worden vergoed.

8. Beslissing

Het Gerechtshof:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak waarvan beroep alsmede de naheffingsaanslag;

- vernietigt de boetebeschikking;

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het beroep, aan de zijde van belanghebbende gevallen en vastgesteld op

€ 644, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden, en

- gelast die rechtspersoon aan belanghebbende het voor deze zaak gestorte griffierecht ad € 218 te vergoeden.

Deze uitspraak is vastgesteld op 28 februari 2003 door mrs. Sanders, Tromp en Beelen. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier mr. Van Duijvendijk.

(Van Duijvendijk) (Sanders)

aangetekend aan

partijen verzonden:

Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is

gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.