HR, 24-04-1992, nr. 14 665

Nr. 14.665

Zitting 24 april 1992

Mr. Biegman-Hartogh

Conclusie inzake

Algemeen burgerlijk pensioenfonds

tegen

Winterthur Schadeverzekering MIJ

Edelhoogachtbaar College,

1.1 Bij dagvaarding van 12 oktober 1983 heeft eiser tot cassatie, ABP, krachtens de VOA verhaal gezocht op verweerster Winterthur, voor een bedrag van Fl. 9.740,36, later vermeerderd tot Fl. 20.865,- c.a. Daartoe heeft ABP aangevoerd dat op 18 oktober 1980 te ca. 1930 uur te Amsterdam een aanrijding heeft plaatsgevonden tussen een bromfiets, bestuurd door [betrokkene 2] , en een voetgangster, [betrokkene 1] , nader te noemen [betrokkene 1] , tengevolge waarvan de voetgangster een dat later is overleden. De bromfiets, merk Puch, type M-50 Racing, bleek aanzienlijk meer vermogen te hebben dan was toegestaan. Zie voor de situatie ten tijde van de aanrijding de schets behorend bij het p-v van politie (prod. Bij c.v.a.) en de foto’s door Winterthur bij akte dd. 4-7-1984 overgelegd. Stellend dat de bromfiets op grond van art. 31 WVW aansprakelijk was, heeft ABP op grond van art. 6 WAM van Winterthur, bij wie het voertuig was verzekerd, betaling gevorderd van bovenvermelde bedragen, welke het terzake van wezenpensioen had uitgekeerd aan de dochter van [betrokkene 1] . Zie het vonnis van de rechtbank dd. 18-12-1985 op p. 2 en 3; ook het hof is blijkens r.o. 3 van het arrest van 23-2-1989 van deze feiten uitgegaan. In cassatie kan men er m.i. ook als tussen partijen vaststaand van uit gaan dat de remmen van de bromfiets ondeugdelijk waren, dat deze geen verlichting en geen bel had (zie het rapport van het technische onderzoek in bovenvermeld p-v van politie), en dat de bromfietser ten tijde van de aanrijding reed met een lamp aan zijn linkerbeen bevestigd.

1.2 Winterthur heeft primair als verweer aangevoerd dat de aan de Puch aangebrachte wijzigingen, waardoor het maximaal toegestane vermogen met ca. 40% was overschreden, tot gevolg hadden dat ten tijde van de aanrijding geen sprake meer was van een bromfiets, maar van een motorfiets. En daar Winterthur had beoogd een bromfiets, en niet een motorfiets te verzekeren, achtte zij zich aan de gesloten overeenkomst niet gebonden.

1.3 Dit verweer heeft d rechtbank gegrond geacht; zij heeft aan ABP het gevorderde ontzegd.

1.4 In hoger beroep kon ABP echter m.b.t. dit punt een beroep doen op de voor hem gunstige uitspraak van het Benelux-Gerechtshof BGH 15-2-1988 NJ 1988, 607. Daarop heeft het hof Winterthur toegelaten tot het bewijs van het subsidiair door haar gedaan beroep op overmacht aan de zijde van [betrokkene 2] . Na het getuigenverhoor oordeelde het hof bij eindarrest van 29-11-1990 Winterthur in dit bewijs geslaagd, en het heeft de beslissing van de rechtbank, zij het op andere gronden, bekrachtigd.

1.5 Tegen dit oordeel komt ABP op met een middel dat in twee onderdelen, elk met enkele klachten, is verdeeld. Winterthur heeft verweer gevoerd.

2.1 Naar mijn mening is het middel gegrond: het hof heeft m.i. zijn oordeel op een te smalle feitelijke grondslag gebaseerd. Immers, met het oog op de bescherming die art. 31 lid 1 WVW i.v.m. de gevaren van het gemotoriseerde verkeer aan de voetganger beoogt te bieden heeft Uw Raad beslist dat het voor een geslaagd beroep op overmacht aannemelijk moet zijn dat, gezien de omstandigheden van het geval, aan de bestuurder geen enkel verwijt kan worden gemaakt ter zake van de wijze waarop hij aan het verkeer heeft deelgenomen voor zover van belang voor de veroorzaking van het ongeval. Voorts kunnen, voor de beantwoording van de vraag òf zulks het geval is, eventuele fouten begaan door het slachtoffer zelf alléén van belang zijn, indien zij voor de bestuurder van het motorrijtuig waarmee de aanrijding is veroorzaakt, zo onwaarschijnlijk waren, dat deze bij het bepalen van zijn verkeersgedrag met die mogelijkheid naar redelijkheid geen rekening behoefte te houden. Zie HR 26-3-1971 NJ 1971. 262 GJS en HR 24-12-1982 NJ 1983, 443 en voorts HR 24-1-1986 NJ 1986, 377, HR 23-5-1986 NJ 1987, 482, HR 1-6-1990 NJ 1991, 720 CJHB en HR 31-5-1991 NJ 1991, 721 CJHB en zie Onrechtmatige Daad V (Bouman) nrs. 196 e.v.

2.2 Ingevolge deze door Uw Raad geformuleerde criteria behoort de rechter dus bij zijn beoordeling van de vraag of in het gegeven geval van overmacht sprake is, eerst te bezien of aan de bestuurder enig verwijt kan worden gemaakt ter zake van de wijze waarop hij aan het verkeer heeft deelgenomen, vervolgens na te gaan of zulks van belang was voor de veroorzaking van het ongeval, en eerst daarna te onderzoeken of er door het slachtoffer een fout is begaan welke voor de bestuurder van het motorrijtuig zo onwaarschijnlijk was, dat hij daarmee geen rekening heeft behoeven te houden.

2.3 Het hof echter heeft, voor zover uit de bestreden arresten valt op te maken, alleen de laatste vraag in zijn onderzoek betrokken; het heeft geen overweging gewijd aan de vraag of aan [betrokkene 2] een verwijt viel te maken t.a.v. zijn wijze van deelnemen aan het verkeer, en indien dit zo was, of zulks van invloed heeft kunnen zijn op de veroorzaking van het ongeval; het heeft zich met name niet verdiept in de vraag of de ongelukkige sprong van [betrokkene 1] bij de nadering van de bromfiets wellicht aan een fout van [betrokkene 2] was toe te rekenen.

3.1 Terecht, naar ik meen, wordt dan ook in onderdeel 1 van het middel aangevoerd dat ’s hofs arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel dat het hof zijn beslissing onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd door niet in zijn beoordeling te betrekken de omstandigheden – waarop door ABP toch meermalen is gewezen, zie de dagvaarding in eerste aanleg sub 5, c.v.r. sub 2 t/m 4, antwoordakte dd. 12-9-1984 p. 2, mem.v.gr. p. 4 alinea 3, mem. Na enquête sub 1, 2, 4 en 5 – (a) dat de bromfiets van [betrokkene 2] geen deugdelijke remmen, noch verlichting, noch bel had en evenmin te onderzoeken (b) of de toen 17-jarige [betrokkene 2] met zijn opgevoerde Puch wel met aan de omstandigheden ter plaatse aangepaste snelheid had gereden. Want indien de bromfietser niet aannemelijk zou kunnen maken dat (bijvoorbeeld) het ontbreken van verlichting midden voor op de bromfiets, en/of een naar omstandigheden te hoge snelheid waarmee hij reed, niet van belang waren voor de veroorzaking van het ongeluk, dan zou zijn beroep op overmacht in elk geval moeten falen. En in dat geval zou men diezelfde gebreken van het voertuig kunnen beschouwen als oorzaak van het feit dat de beide vrouwen de nadering van de bromfiets pas zo laat opmerkten en dat [betrokkene 1] reageerde met haar ongelukkige zijsprong naar links – welke sprong moeilijk anders dan als een schrikreactie kan worden aangemerkt, zoals [betrokkene 2] zelf trouwens bij zijn verhoor ook had verklaard -, zodat men die schrikreactie veeleer als een gevolg van een fout van de bromfietser kan aanmerken, dan als een fout van het slachtoffer welke ook de gevallen van error in extremis, vermeld in O.D. I-G (C.H.M. Jansen) nr. 286 en V (Bouman) nr. 94.

3.2 Om dezelfde reden acht ik ook subonderdeel c, betogend dat het hof onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom het ongeval ook, en met hetzelfde ernstige gevolg, zou hebben plaatsgehad indien [betrokkene 2] minder hard en met een bromfiets zonder gebreken zou hebben gereden, gegrond.

4.1 Onderdeel 2 betreft ’s hofs oordeel in r.o. 2.3 dat [betrokkene 2] in redelijkheid geen rekening heeft behoeven te houden met de mogelijkheid dat [betrokkene 1] plotseling naar links zou springen, waarbij het hof niet zou hebben vastgesteld dat deze handelwijze van [betrokkene 1] voor de bromfietser zo onwaarschijnlijk was dat hij daarmee in de gegeven omstandigheden geen rekening behoefde te houden. Het wordt m.i. vergeefs voorgedragen.

4.2 Het boven sub 3. Vermelde weggedacht meen ik dat, anders dan in onderdeel 2 sub a. wordt betoogd, de strekking van art. 31 WVW niet in het algemeen meebrengt dat men ervan dient uit te gaan dat een bromfietser bij waarneming van een op het fietspad rechtdoor lopende voetganger, rekening moet houden met de mogelijkheid dat die voetganger zich (plotseling) in zijwaartse richting zal begeven. Het betrof hier immers geen kinderen maar volwassenen, van wie men een dergelijk gedrag niet behoeft te verwachten.

4.3 Ook onderdeel 2 sub b. faalt m.i. Waar het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op het feit dat er voor de bromfietser voldoende ruimte was om de vrouwen rechts te passeren en hij er in de gegeven situatie veeleer op mocht rekenen dat zij (voor hem) naar links zouden uitwijken dan dat [betrokkene 1] in zijn baar zou springen, meen ik dat het hof daarmee voldoende duidelijk heeft aangegeven dat het van oordeel was dat de zijsprong van [betrokkene 1] voor [betrokkene 2] zo onwaarschijnlijk was dat hij daarmee in redelijkheid geen rekening behoefde te houden.

4.4 Onderdeel 2 sub c. heeft m.i. geen zelfstandige betekenis.

5. Daar ik het eerste onderdeel van het middel gegrond acht, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden arresten van het hof met verwijzing van de zaak naar een hof ter verdere behandeling en beslissing en met veroordeling van Winterthur in de kosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden