Hof Amsterdam, 22-03-2006, nr. 01/4227

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van de naamloze vennootschap X N.V. te Q,

tegen

een uitspraak van de inspecteur (…) te P (thans: de Belastingdienst (…)/kantoor P), de inspecteur,

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is op 1 november 2001 ter griffie van het Gerechtshof een beroep-schrift ingekomen, ingediend door drs. A. Het beroepschrift is aangevuld bij brief van drs. A met twaalf bijlagen van 31 januari 2002. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 27 september 2001, betreffende de met dagtekening 29 november 1997 aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1994/1995.

1.2. De aanslag is opgelegd en berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 7.517.326. Na bezwaar heeft de inspecteur de aanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag primair van nihil, subsidiair van

ƒ 1.362.652 en meer subsidiair van ƒ 4.604.113. Voorts strekt het beroep tot het niet in aanmerking nemen van een door de inspecteur – met toepassing van het leerstuk der interne compensatie – in de beroepsfase gestelde extra bijtelling van ten hoogste ƒ 222.507.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend met 15 bijlagen. Hij concludeert, uiteindelijk, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag primair van ƒ 5.210.087, subsidiair van ƒ 5.175.612, meer subsidiair van ƒ 3.078.928 en nog meer subsidiair van ƒ 3.045.353.

1.5. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.

1.6. Bij brief van 6 januari 2004 is van mr. B (C Belastingadviseurs) te R onder meer een machtiging ontvangen.

1.7. Bij brief van 10 mei 2005 heeft mr. B een nader stuk met 19 bijlagen ingezonden. Een kopie van dit stuk is aan de inspecteur toegezonden.

1.8. Van de inspecteur is bij brief van 15 augustus 2005 een nader stuk met één bijlage ontvangen. Een kopie van dit stuk is aan belanghebbende toegezonden.

1.9. Bij brieven van gemachtigde van 19 en 20 oktober 2005 zijn namens belanghebbende nadere stukken ingediend. Een kopie van deze stukken is aan de inspecteur toegezonden.

1.10. Het beroep is behandeld ter zitting van 2 november 2005. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, welk proces-verbaal aan deze uitspraak is gehecht.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende is de moedervennootschap van een in Nederland gevestigd, internatio-naal opererend concern dat zich bezig houdt met de productie en verkoop van kantoormeu-bilair en kantoorinrichting, alsmede met de verkoop van kantoorbenodigdheden. De (certificaten van) aandelen in belanghebbende zijn genoteerd aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V.

2.2. Belanghebbende vormt met haar dochtervennootschap D B.V. (hierna: D BV) een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 (oud) van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. D BV is houdster van de buitenlandse werkmaatschappijen van belanghebbende.

2.3. Op 23 december 1994 heeft belanghebbende een belang verworven van circa 59 percent in het kapitaal van E A.G., een in Duitsland gevestigde beursgenoteerde vennootschap. De koopprijs van dit belang, exclusief DM 6,1 mln acquisitiekosten, bedroeg DM 253,2 mln.

2.4. Op 27 december 1994 heeft belanghebbende een openbare aandelenemissie aangekon-digd. Het betrof de uitgifte en plaatsing van 2.050.263 beperkt royeerbare certificaten aan toonder van cumulatief converteerbare financieringspreferente aandelen (hierna ook: CCPA’s) in belanghebbende. De inschrijving op deze aandelen stond uitsluitend open voor houders van claims verbonden aan de destijds uitstaande (beperkt royeerbare certificaten aan toonder van) gewone aandelen in belanghebbende. De leiding van de financiële instellingen die deze emissie begeleidden berustte bij F N.V. (hierna: F).

2.5. In een brief van F aan belanghebbende van 21 december 1994 (hierna: de offerte) is onder meer het volgende vastgelegd:

“Met referte aan onze bespreking van 8 december j.l. en het sindsdien gevoerde overleg, hebben wij het genoegen U, in het kader van de overname van E A.G. (…) onderstaande faciliteiten aan te bieden. (…)

Ia. Overbruggingskrediet ad NLG 249 miljoen, te verstrekken door [F], ter voorfinanciering van:

- Emissie van aandelen ad NLG 144 mi[l]joen (…).

- Achtergestelde lening ad NLG 55 miljoen (…)

- Opname uit bestaande kredietlijnen ad NLG 50 miljoen (…)

Ib. Bancaire financiering ad NLG 45 mln. (…)

II. Emissie van aandelen voor een totaal effectief bedrag ad NLG 144 miljoen, (…)

III. Achtergestelde lening ad NLG 55 miljoen, (…).

De modaliteiten per onderdeel zullen op de volgende pagina’s worden uiteengezet.

(…)

II. Emissie van aandelen ad NLG 144 miljoen

(…)

Totaal effectief bedrag: NLG 144 mln;

(…)

Soort transactie: Overgenomen (door F gegarandeerde) transactie met recht van voorkeur voor bestaande aandeelhouders. Indien F (…) van mening is dat de marktomstandigheden een onderhandse plaatsing noodzakelijk maken kan zij hiertoe, niet eerder dan na onderling overleg met [belanghebbende], beslissen;

(…)

Overnameprijs: NLG 74,00, gegarandeerd door F;

(…)

Claimrechten: Aan elk thans geplaatst (Certificaat van een) Gewoon Aandeel zal voor de houder daarvan één Claim verbonden zijn. Iedere houder van twee Claims is gerechtigd in te schrijven op één CCPA van nominaal NLG 5,00 tegen een nader vast te stellen uitgifteprijs;

Uitgifteprijs: De uitgifteprijs zal worden vastgesteld op het gemiddelde van de slotkoersen van het certificaat van aandeel X over de 10 handelsdagen voorafgaande aan de dag waarop de uitgifteprijs voor de CCPA wordt vastgesteld vermeerderd met NLG 10. De uitgifteprijs is minimaal gelijk aan de overnameprijs.

Het eventuele positieve verschil tussen de uitgifteprijs en de overnameprijs van

NLG 74 wordt als volgt verdeeld:

a) bij een uitgiftekoers tot en met NLG 76 komt het verschil voor 70% ten goede aan [F] en voor 30% aan [belanghebbende];

b) bij een uitgiftekoers boven NLG 76 geldt, dat het positieve verschil tussen NLG 76 en NLG 74 wordt verdeeld zoals beschreven onder a), terwijl het positieve verschil daarboven voor 30% ten goede komt aan [F] en voor 70% aan [belanghebbende].

Het aan X toekomende positieve verschil tussen de uitgifteprijs en de overnameprijs wordt door F gegarandeerd;

(…)

Provisie: 2 % garantieprovisie over het effectieve bedrag van alle uitgegeven CCPA’s;

0,8 % makelaarsprovisie over het effectieve bedrag van alle uitgegeven CCPA’s;

1 % bereidstellingsprovisie;”

2.6. Op 13 februari 1995 is een zogenoemde ‘underwriting agreement’ gesloten waarin onder meer het volgende is vermeld:

“UNDERWRITING AGREEMENT

(…) by and between:

1. a) [belanghebbende] (…) (…the “Company”)

b) Stichting Administratiekantoor X (…) (…the “Stichting”);

and

2. a) [F]

and

b) G N.V.

c) H N.V.

d) I B.A.

e) J N.V.

f) K N.V.

g) L N.V.

(… the “Underwriters”).

(…)

IT IS AGREED AS FOLLOWS:

ARTICLE 1. DEFINITIONS

In this Agreement:

(…)

"Share" means a [CCPA] in the Company of NLG 5,00 nominal value, being the share which the Company intends to issue under this Agreement; “DRs” means the 2,050,263 depositary receipts for [CCPA’s] in the Company, which the Stichting intends to issue simultaneously with the Company issuing a corresponding number of Shares to the Stichting;

(…)

“Issue Price” means NLG 79.- for each Share (…);

(…)

ARTICLE 2. ISSUE AND SUBSCRIPTION

2.1 Subject to the terms and conditions of this Agreement, the Company agrees to issue 2,050,263 [CCPA’s] to the Stichting who will make an issue of a corresponding number of depositary receipts for [CCPA’s] in the Company and the Stichting agrees to issue and to offer the DRs at the Issue Price, for subscription on the basis that subscription for the DRs will be open to holders of subscription rights. (…) The Underwriters jointly and severally agree to subscribe and pay for or procure subscriptions and payment for the DRs on the Payment Date at the time and manner set forth in article 3 hereof.

(…)

ARTICLE 3. PAYMENT

At 11.00 AM (Amsterdam time) on the Payment Date, [F] on behalf of the Underwriters, will pay or procure to be paid to the Company (…) the aggregate Issue Price less the underwriting commission, management commission and selling concession specified in Article 5.1 and the amount specified in Article 6, against issue and delivery (…) of such number of certificates in respect of all the DRs (…).

(…)

ARTICLE 5. COMMISSION; CONCESSION

5.1 In consideration of the agreement by the Underwriters to subscribe the DRs as provided above, the Company shall pay to [F] on behalf of the Underwriters an underwriting commission of 1 per cent and a management commission of 1 per cent of the aggregate Issue Price of the DRs and a selling concession of 0.8 per cent of the aggregate Issue Price of the DRs. [F] on behalf of the Underwriters shall be entitled to deduct such commissions from any amount payable under Article 3.

(…)

ARTICLE 6. EXPENSES

6.1 The Company shall bear and pay all reasonable costs and expenses incurred in connection with the offer, issue, sale and delivery of (the certificates for) the DRs, the printing and distribution of the Prospectus, the production of all the other documents (including without limitation advertising documents and advertisements) connected with the issue, the fees and expenses of the Company’s auditors and of the legal and financial advisers to [F] (including the due diligence costs) in connection with the issue and sale of the DRs on the Payment Date, the listing of the DRs on the ASE [ Amsterdam Stock Exchange; Hof] and the arrangements for signing this Agreement.

6.2 The Company agrees to pay to [F] (…) such account as [F] shall specify in respect of travelling, telex, telephone, facsimile, postage and other reasonable costs and expenses incurred and to be incurred by the Underwriters in connection with the preparations and management of the underwriting, issue and distribution of the DRs. [F] shall be entitled to deduct such amount from any amount payable by it under Article 3.”

2.7. In de emissieprospectus van 13 februari 1995 is onder meer het volgende vermeld:

“ACHTERGROND VAN DE EMISSIE

Doel en omvang van de emissie

Op 27 december 1994 maakte de Raad van Bestuur van [belanghebbende] bekend alle stemgerechtigde aandelen van E AG te S (Duitsland) te hebben overgenomen, waarmee een belang van 58,7% in deze onderneming werd verworven. De koopprijs werd contant betaald, in verband waarmee [belanghebbende] een overbruggingsfinanciering heeft opgenomen. De onderhavige emissie van (certificaten van) [CCPA’s] heeft tot doel deze financiering gedeeltelijk af te lossen en het groepsvermogen, na de afboeking van de goodwill in verband met bovengenoemde acquisitie, weer op voldoende niveau te brengen. De verwachte emissie-opbrengst bedraagt netto ƒ 147 miljoen.

(…)

GARANTIE EN VERKOOP

[F], G N.V., H N.V., I B.A., J N.V., K N.V. en L N.V. (gezamenlijk de “Syndicaatsleden” of, ieder afzonderlijk het “Syndicaatslid”) zijn, ingevolge en op de voorwaarden zoals vastgelegd in een garantieovereenkomst d.d. 13 februari 1995 (de “Garantieovereenkomst”), onder hoofdelijke aansprakelijkheid met [belanghebbende] overeengekomen dat zij, mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, tegen de prijs van uitgifte zoals vermeld in het onderhavige Prospectus, zullen inschrijven op de CCPA’s waartegen geen Claims zijn uitgeoefend, onder aftrek van provisie.

De Garantieovereenkomst geeft de Syndicaatsleden het recht om de overeenkomst onder bepaalde voorwaarden te beëindigen, tevens omvattende de omstandigheid, dat er ontwikkelingen zijn, die de uitkomst van het door [F] uitgevoerde due diligence onderzoek wijzigen, voordat betaling aan [belanghebbende] heeft plaatsgevonden. Het recht tot ontbinding van de Garantieovereenkomst zal in de periode volgend op de eerste notering niet worden uitgeoefend zonder toestemming van de Vereniging voor de Effectenhandel.

(…)

INSCHRIJVING OP DE CLAIMEMISSIE

(…) ondergetekenden [stellen] bij deze de inschrijving open op 2.050.263 [CCPA’s] elk groot nominaal ƒ 5, tegen de prijs van ƒ 79,- (…)

Uitgiftekoers ƒ 79,- per certificaat van aandeel van nominaal ƒ 5,-.”

De inschrijvingsperiode eindigde op 28 februari 1995; de storting op de CCPA's diende plaats te vinden op 8 maart 1995.

2.8. Ter zake van de emissie heeft [F], gedagtekend 13 maart 1995, aan belanghebbende een afrekening gezonden welke onder meer als volgt luidt:

“Onder verwijzing naar de garantieovereenkomst van 13 februari 1995, alsmede het hogere geplaatste aandelenkapitaal per de ex-datum dan waar wij ons op hadden gebaseerd doen wij u hierbij de gecorrigeerde afrekening inzake de CCPA’s toekomen.

2.051.558 CCPA’s tegen ƒ 79,- ƒ 162.073.082,-

Af: - selling commission (ƒ 0,63) ƒ 1.292.481,54

- management & underwriting (2%) - 3.241.461,64

- bereidstelling (1%) - 1.620.730,82

- garantieregeling:

(76 -/- 74) à 70% - 2.872.181,20

(79 -/- 76) à 30% - 1.846.402,20

ƒ 10.873.257,40

Netto opbrengst ƒ 151.199.824,60”

Naast de in voormelde afrekening van F opgenomen emissiekosten zijn ten laste van het resultaat van belanghebbende overige met de emissie verband houdende kosten gebracht van in totaal ƒ 2.529.846, waaronder kapitaalsbelasting ƒ 1.620.730, kosten due diligence-onder-zoek, kosten emissieprospectus, kosten juridisch advies en dergelijke. De totale kosten in verband met de emissie beliepen aldus f 13.403.103.

2.9. In Het Financieele Dagblad van aa bb 1995 verscheen onder de titel ‘Deel X-emissie blijft op de plank’ een artikel met onder meer de volgende inhoud:

“De emissie van X Groep (…) is geen succes geworden. Het bankensyndicaat onder leiding van F is met een onbekend aantal cumulatief preferente aandelen (cumprefs) blijven zitten (…).”

2.10. In een brief van 2 oktober 2003 schrijft de voor F bevoegde inspecteur aan de inspecteur onder meer het volgende:

“Naar aanleiding van uw vragen inzake de emissieprovisies die F in rekening heeft gebracht aan [belanghebbende] in 1995 kan ik u als volgt berichten.

De systematiek die F zegt te hanteren is de volgende. Emissieprovisies worden in beginsel in de (fiscale) winst begrepen. Voor zover echter F wordt geconfronteerd met ‘emissierestanten’, dat wil zeggen met aandelen die zij niet in de markt hebben kunnen plaatsen en die ze dus zelf moeten nemen, dan wordt de provisie, verband houdend met die aandelen, afgeboekt op de kostprijs.

Bij een emissierestant van zeg 10% wordt dus 10% van de provisie afgeboekt op de kostprijs van die aandelen.

In het geval van [belanghebbende] heeft F een bedrag van DFL 8.746.266,91 geëlimineerd uit de fiscale winst van het jaar 1995, onder de omschrijving: ‘X corr emissieprovisies ivm emissierestant’. Het lijkt er dus op dat F is geconfronteerd met een enorm emissierestant.

Met [F] is afgestemd dat de[ze] (…) informatie kan worden gebruikt in de (…) Hofprocedure.”

2.11. In een brief van F aan (een medewerker van) gemachtigde van 26 augustus 2005 is onder meer het volgende vermeld:

“[U] verzocht (…) mij na te gaan of er in het kader van de begeleiding door [F] van de uitgifte van [CCPA’s] naast de underwriting agreement van 13 februari 1995 ook een aparte garantieovereenkomst van die datum bestaat.

Ik heb de vraag intern voorgelegd aan de destijds direct bij de begeleiding van de uitgifte betrokken medewerker van de bank. Deze kon mij verzekeren dat naast de underwriting agreement van 13 februari 1995 geen afzonderlijke garantieovereen-komst op of rond die zelfde datum was opgesteld. De garantieovereenkomst van 13 februari 1995 waarnaar in de afrekening van 13 maart 1995 wordt verwezen betreft feitelijk de underwriting agreement van 13 februari 1995.

De uitwerking van de in de afrekening afzonderlijk vermelde garantieregeling is opgenomen in de aanbiedingsbrief cq offerte van 21 december 1994. Deze offerte werd door [belanghebbende] voor akkoord ondertekend.

Omdat, anders dan de underwriting agreement die naast F ook andere banken bond, de garantieregeling slechts een regeling tussen [F] en [belanghebbende] betrof werd het niet nodig geacht hetgeen in de door beide partijen ondertekende offerte daaromtrent was vastgelegd nogmaals in een afzonderlijke overeenkomst vast te leggen.”

2.12. Met de hiervoor vermelde emissie is, na aftrek van de emissiekosten van in totaal circa

ƒ 13.400.000 , een opbrengst behaald van circa ƒ 148.600.000. Binnen de fiscale eenheid is deze opbrengst doorgeleend aan D BV. Vervolgens heeft D BV van die opbrengst op 9 maart 1995 een bedrag groot ƒ 117.703.000 aan M GmbH (hierna: M GmbH), haar Duitse dochtermaatschappij die de deelneming in E A.G. had verworven, ter beschikking gesteld.

2.13. In het kader van de jaarafsluiting van belanghebbende wenste de accountant van M GmbH te beschikken over een document waarin de onder 2.12 vermelde geldverstrekking was vastgelegd. Hiertoe is op 30 juni 1995 het navolgende stuk opgesteld:

“LOAN AGREEMENT

We, the undersigned:

1. [M GmbH] (…) debtor;

and

2. [D BV] (…) creditor;

Whereas:

- on 9 March 1995, creditor granted a loan to debtor to the amount of

NLG 117.703.000, (…), hereafter referred to as loan;

- parties wish to lay down in writing the conditions under which this loan agreement has been entered into;

Declare to have agreed as follows:

1. The loan will be granted for an indefinite period of time.

2. No interest will be payable by debtor on the principal amount.

3. All expenses to which this loan agreement may directly or indirectly give rise, will be for debtor’s account.

4. This loan agreement will be ruled by German law. All disputes arising from this agreement will be submitted to the competent court in T.”

2.14. In zijn brief van 10 mei 2005 schrijft gemachtigde onder meer het volgende:

“4.1 Tussen [belanghebbende] en de Belastingdienst is niet langer in geschil dat de geldverstrekking van NLG 117,7 miljoen van 9 maart 1995 fiscaal als een renteloze lening dient te worden aangemerkt. Voor de goede orde zij opgemerkt dat dus niet meer in geschil is of sprake is van een schijnlening of deelnemerschapslening dan wel of de lening op andere gronden fiscaal als kapitaal moet worden aangemerkt. Partijen zijn het er voorts over eens dat uitgegaan dient te worden van een zakelijke rente van 3%.”

2.15. In zijn brief van 15 augustus 2005 schrijft de inspecteur onder meer het volgende:

“Na ampel overleg kwamen partijen tot de conclusie dat per saldo slechts de volgende vragen resteerden:

a. Uitgaande van de veronderstelling dat de renteloze geldverstrekking van [belanghebbende] aan haar Duitse dochter voor fiscale doelen als een lening behoort te worden aangemerkt; tevens uitgaande van de veronderstelling dat een zakelijke rente op die geldverstrekking 3% zou hebben bedragen, wat zijn dan de gevolgen van die veronderstellingen voor de omvang van de over het boekjaar 1994/1995 in aanmerking te nemen correctie op de aangifte.”

2.16. Het door belanghebbende over het boekjaar 1 april 1994 – 31 maart 1995 aangegeven belastbare bedrag bedraagt:

(negatief) ƒ 6.011.879

Bij het opleggen van de aanslag zijn bijgeteld:

- bijtelling inzake managementopties 121.202

- bijtelling inzake ‘oortkosten’ 5.000

- bijtelling emissiekosten 13.403.003

De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van: ƒ 7.517.326

2.17. In zijn geschrift van 15 augustus 2005 heeft de inspecteur geconcludeerd dat de door hem voorgestane bijtelling van de emissiekosten ten hoogste ƒ 10.873.257 bedraagt en dat daarnaast rekening moet worden gehouden met een bijtelling van door belanghebbende (fictief) genoten rente over de lening van ƒ 117.703.000 aan haar Duitse dochter van ten hoogste ƒ 222.507 (= 23/365 x 3% x ƒ 117.703.000).

3. Geschil

In geschil zijn de volgende vragen:

1. Mag belanghebbende de door F in rekening gebrachte emissiekosten als vermeld onder 2.8 ad ƒ 10.873.257 ten laste van haar winst brengen?

2. Dient belanghebbende ter zake van de lening ad ƒ 117.703.000 aan haar Duitse dochter in het onderhavige jaar ƒ 222.507 aan rente-inkomsten tot haar winst uit onderneming te rekenen?

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding, waaronder het proces-verbaal van de zitting.

5. Beoordeling van het geschil

De emissiekosten

5.1. Bij wijze van hoofdregel kan ervan worden uitgegaan dat kosten die worden gemaakt ter vergroting van het kapitaal van een vennootschap ten laste van de winst van de desbetreffende belastingplichtige kunnen komen. Voorzover dit niet reeds volgt uit hetgeen is bepaald in artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in samenhang met artikel 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) is zulks – teneinde twijfel uit te sluiten – nadrukkelijk bepaald in artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van de Wet (tekst: 1994-1995).

5.2. De in geschil zijnde bedragen, in de stukken ook wel aangeduid als emissiekosten, zijn gespecificeerd in de onder 2.8 aangehaalde afrekening. De hier vermelde kosten zijn voorts te relateren aan de offerte van 21 december 1994, als vermeld onder 2.5, en aan de ‘underwriting agreement’ van 13 februari 1995, als vermeld onder 2.6. Niet in geschil is dat de onder 2.8 vermelde overige met de emissie verband houdende kosten (kapitaalsbelasting, due diligence, juridisch advies, prospectuskosten en dergelijke) aftrekbaar zijn. De vraag of (eventueel) de emissiekosten aan een groepsvennootschap zouden moeten worden doorbelast was tussen partijen evenmin in geschil.

5.3. In par. 5.1 van de ‘underwriting agreement’ is vermeld dat belanghebbende ter zake van de in die overeenkomst omschreven prestatie(s) aan F een ‘underwriting commission’ van 1 percent, een ‘management commission’ van 1 percent en een ‘selling concession’ van 0,8 percent verschuldigd is, een en ander te berekenen over de emissiewaarde van de uitgegeven aandelen. Het Hof begrijpt dat deze provisies in de offerte worden aangeduid als “garantieprovisie” (van 2%) respectievelijk “makelaarsprovisie” (van f 0,63 per CCPA) en dat hierop de in de afrekening van F vermelde bedragen van ƒ 3.241.461,64 respectievelijk

ƒ 1.292.481,54 betrekking hebben.

De ‘underwriting agreement’ houdt naar het Hof begrijpt onder meer het recht in de hiervoor vermelde bedragen te verrekenen met de aan belanghebbende uit te keren emissieopbrengst. De betaling van de onderhavige kosten heeft ook op deze wijze plaatsgevonden.

5.4. De ‘management & underwriting commission’ ad ƒ 3.241.461,64 is door partijen onder meer omschreven als een vergoeding voor alle werkzaamheden die de bank(en) heeft (hebben) verricht om de emissie te laten plaatsvinden en een betaling voor de verplichting van de ‘underwriters’ om niet-geplaatste aandelen zelf, tegen de emissieprijs, te nemen. De ‘selling concesssion’ ad ƒ 1.292.481,54 is door partijen omschreven als een vergoeding die betrekking heeft op de inspanningen die de bank(en) zich moet(en) getroosten om op zoek te gaan naar kopers/‘subscribers’ van de nieuw uit te geven aandelen.

5.5. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de onder 5.4 vermelde uitgaven niet als kosten kunnen worden beschouwd, maar dat sprake is van een lagere emissieopbrengst. De inspecteur stelt zich voorts op het standpunt dat de ‘underwriters’ voor eigen rekening en risico hebben gehandeld en dat zij aan belanghebbende geen dienst(en) hebben verleend.

5.6. Door het aangaan van de ‘underwriting agreement’ heeft belanghebbende zich ervan verzekerd dat zij, uitgaande van de vastgestelde uitgiftekoers en van 2.050.263 uit te geven aandelen, een netto-emissieopbrengst zou realiseren van circa ƒ 147.000.000. De in dit verband door de banken verleende diensten zijn naar hun essentiële kenmerken te kwalificeren als het tegen een premie overnemen van het risico van het niet-slagen van de emissie. Het Hof ziet geen reden de kosten van de ‘underwriters’ (als vermeld onder 5.4) anders te behandelen dan in het algemeen ter zake van een uit hoofde van een verzekerings-overeenkomst verschuldigde premie het geval is. Het vorenstaande heeft naar het oordeel van het Hof in beginsel ertoe te leiden dat de door belanghebbende uit hoofde van de ‘underwriting agreement’ verschuldigde bedragen als kosten in mindering kunnen komen van de winst van belanghebbende.

5.7. De door de inspecteur ter ondersteuning van zijn onder 5.5 weergegeven stellingen aangedragen argumenten brengen het Hof niet tot een ander oordeel. Deze argumenten beoordeelt het Hof als volgt.

5.7.1. De omstandigheid dat belanghebbende, indien zij de ‘underwriting agreement’ niet was aangegaan, geen verlies in aanmerking zou kunnen nemen uit hoofde van een niet welslagen van de emissie, (reeds) omdat dat verlies zich in de kapitaalsfeer voordoet, houdt op zichzelf niet in dat de uit hoofde van de ‘underwriting agreement’ verschuldigde premie ook tot de kapitaalsfeer moet worden gerekend. De twijfel die hieromtrent kan bestaan is immers weggenomen met hetgeen is bepaald in artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van de Wet (tekst 1994-1995). Het vorenstaande houdt voorts in dat de premie – anders dan de inspecteur meent – niet haar tegenwaarde behoeft te vinden in een (immaterieel) recht op een netto-emissieopbrengst van (tenminste) circa ƒ 147.000.000.

5.7.2. De omstandigheid dat de ‘underwriters’ voor eigen rekening en risico hebben gehandeld, hetgeen door de inspecteur is gesteld en op zichzelf niet door belanghebbende is betwist, laat naar het oordeel van het Hof onverlet dat ten opzichte van belanghebbende sprake is van het verlenen van een dienst in de vorm van het van belanghebbende overnemen van het risico dat de emissie niet zou slagen en dat zij alsdan onvoldoende vermogen zou genereren voor de financiering van de verwerving van haar belang in E A.G. Het door middel van de ‘underwriting agreement’ uitsluiten van het plaatsingsrisico is niet te beschouwen als het afsplitsen van een gedeelte van de opbrengst van (te emitteren) aandelen, met als gevolg dat een gedeelte van de (bruto-) opbrengst van de emissie – in plaats van aan belanghebbende – rechtstreeks aan de ‘underwriters’ zou behoren te worden toegerekend. Immers, wat ook verder de belangstelling voor de te emitteren aandelen mocht zijn, uit hoofde van de op 13 februari 1995 voorgenomen emissie en de op die datum tot stand gekomen ‘underwriting agreement’ was belanghebbende gerechtigd tot een (bruto-) emissieopbrengst van

ƒ 161.970.777, ten laste van welk bedrag (vooraf overeengekomen) vaste bedragen als kosten in mindering zouden komen. De omstandigheid dat het risico van het welslagen van de emissie niet (meer) voor rekening van belanghebbende kwam, neemt niet weg dat de (bruto-) emissieopbrengst aan belanghebbende (rechtstreeks) toekwam.

5.7.3. Het Hof verwerpt de stelling van de inspecteur dat de betalingen van belanghebbende uit hoofde van de ‘underwriting agreement’ in de kapitaalsfeer liggen doordat sprake zou zijn van uitgaven aan (quasi-) aandeelhouders als zodanig dan wel van uitgaven ter zake van de verwerving van aandeelhoudersrechten of daarmee gelijk te stellen rechten. De in dit verband door de inspecteur gemaakte vergelijking met een putoptie gaat naar het oordeel van het Hof niet op. Belanghebbende heeft niet een gedurende een bepaalde periode naar eigen discretie uit te oefenen recht verkregen (de te emitteren) aandelen (in haarzelf) tegen een vastgestelde prijs aan de ‘underwriters’ te verkopen. Gelet op de aard van de door de ‘underwriters’ te verrichten dienst(en) kan van de hier bedoelde uitgaven dan ook niet worden geoordeeld dat zij in de kapitaalsfeer liggen. In het onderhavige geval hebben de ‘underwriters’ het plaatsingsrisico van de voorgenomen emissie overgenomen, tegen een vooraf bepaalde (vaste) vergoeding (als bedoeld in onderdeel 5.1 van de ‘underwriting agreement’). De verkrijging van aandelen in belanghebbende door één of meer van de ‘underwriters’ (zie ook 2.9 en 2.10) vloeide, voor zover van belang, derhalve niet voort uit een aan belanghebbende toegekend, (al dan niet) eenzijdig uit te oefenen recht van verkoop (putoptie).

5.7.4. De door de ‘underwriters’ voor eigen rekening en risico verkregen aandelen waren bestemd om in de markt te worden geplaatst en aldus te worden doorgeleverd, in welk geval sprake is van als voorraad aangehouden aandelen. Deze aandelen waren dus niet bestemd om door de ‘underwriters’ als deelneming te worden gehouden. Ook de omstandigheid dat F met een groot aantal aandelen is ‘blijven zitten’ houdt niet, althans niet zonder meer, in dat deze aandelen niet meer bestemd waren om te worden doorgeleverd. Het tegendeel is ook niet af te leiden uit de onder 2.10 aangehaalde brief van de voor F bevoegde inspecteur, wat er ook verder van deze brief mag zijn. Op deze grond kan hooguit worden geconcludeerd dat de desbetreffende aandelen niet voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling in aanmerking zouden kunnen komen. De enkele omstandigheid dat bepaalde fees bij F op de kostprijs van door haar verworven aandelen in belanghebbende zijn afgeboekt, leidt niet tot de gevolg-trekking dat die fees voor belanghebbende geen kosten zouden kunnen vormen.

5.7.5. Het Hof ziet op grond van het vorenoverwogene geen reden om – zoals de inspecteur heeft bepleit – naar analogie met het arrest HR 22 november 2002, nr. 36.272, BNB 2003/34, de door F aan belanghebbende in rekening gebrachte kosten als een vergoeding voor de verkrijging van een recht op vervreemding van (te emitteren) aandelen te beschouwen en deze kosten op de voet van artikel 13 van de Wet als een negatief voordeel uit hoofde van een deelneming vrij te stellen. In dit verband ziet het Hof ook geen reden om de onderhavige kosten te kwalificeren als een emissiekorting die bij F zou zijn aan te merken als een (negatieve) last welke op grond van het bepaalde in artikel 13, eerste lid, van de Wet bij F niet ten bate van het fiscale resultaat zou (mogen) komen en die deswege evenmin door belanghebbende ten laste van haar fiscale resultaat zou mogen worden gebracht. Hetgeen overigens met betrekking tot de onderhavige kosten door de inspecteur naar voren is gebracht brengt het Hof daaromtrent niet tot een ander oordeel.

5.8. Anders is het met betrekking tot de kosten die belanghebbende in aanmerking heeft genomen uit hoofde van wat in de afrekening van F van 13 maart 1995 (onderdeel 2.8) is aangeduid als de ‘garantieregeling’. Deze kosten zijn, zoals ook blijkt uit de brief van F van 26 augustus 2005 (zie hiervóór, in onderdeel 2.11), – uitsluitend – gebaseerd op de offerte van 21 december 1994. Het Hof gaat ervan uit dat die offerte een aanbod vormt van de zijde van F, dat belanghebbende dit aanbod heeft aanvaard en dat aldus tussen hen beide een overeenkomst tot stand is gekomen. Gelet op de bewoordingen van de offerte onder “uitgifteprijs” legt het Hof deze overeenkomst aldus uit, dat een gedeelte van het (positieve) verschil tussen de op ƒ 74,- vastgestelde overnameprijs en de op 21 december 1994 nog vast te stellen uitgifteprijs van de te emitteren aandelen rechtstreeks aan F toekwam. In zoverre dit prijsverschil F (rechtstreeks) aangaat, moet het belang bij de te emitteren aandelen geacht worden te zijn opgesplitst en kan (het daarop betrekking hebbende deel van) de emissieopbrengst niet (mede) tot de aan belanghebbende toekomende emissieopbrengst worden gerekend. Met betrekking tot de ‘kosten’ die belanghebbende ter zake van de garantieregeling in aanmerking heeft genomen is naar het oordeel van het Hof dan ook sprake van een lagere emissieopbrengst en niet van (fiscaal aftrekbare) kosten. In zoverre is het gelijk aan de inspecteur.

5.9. De als ‘bereidstellingsprovisie’ aangeduide kosten ten bedrage van ƒ 1.620.730 zijn uitsluitend genoemd in de offerte van 21 december 1994 en zijn niet onmiddellijk aan (enige bepaling van) de ‘underwriting agreement’ te relateren. Partijen hebben verklaard dat dit bedrag verband houdt met door De Nederlandsche Bank aan de ‘underwriters’ gestelde solvabiliteitseisen in verband met het door de ‘underwriters’ overnemen van het plaatsings-risico van de door belanghebbende te emitteren aandelen. Gelet op deze achtergrond dient de bereidstellingsprovisie, ofschoon deze niet met name in de ‘underwriting agreement’ is vermeld, op gelijke voet te worden behandeld als de overigens in de ‘underwriting agreement’ vermelde vergoedingen voor diensten die als essentieel kenmerk hebben dat zij strekken tot overneming van het risico van het niet-slagen van de emissie. Mitsdien kan ook de bereidstellingsprovisie als kosten ter zake van een door de ‘underwriters’ ten gunste van belanghebbende geleverde dienst ten laste komen van haar winst.

De rente over de lening aan M GmbH

5.10. Met betrekking tot de geldverstrekking van ƒ 117.703.000 door D BV aan M GmbH ziet het Hof geen reden om af te wijken van het gemeenschappelijke uitgangspunt van partijen dat deze ten titel van lening is verstrekt.

5.11. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende M GmbH jaarlijks op onzakelijke gronden een rentevoordeel doet toekomen ter grootte van 3 percent van

ƒ 117.703.000. Naar tijdsgelang berekend leidt dit in het onderhavige jaar bij belanghebbende tot een winstbijtelling van ƒ 222.507 (= 23/365 x 3 percent x ƒ 117.703.000).

5.12. Belanghebbende heeft de vorenstaande berekening als zodanig niet betwist, maar heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een renteloze lening met een (oneindig) langlopend karakter, dat sprake is van een aanmerkelijk verschil tussen de nominale waarde en de contante waarde van deze vordering en dat het onder deze omstandigheden op grond van goed koopmansgebruik is toegestaan deze tegen de contante waarde ervan te waarderen. De jaarlijkse renteaangroei dient alsdan tot de winst te worden gerekend. Deze jaarlijkse renteaangroei is volgens belanghebbende echter (nagenoeg) nihil, omdat de contante waarde van de lening als gevolg van de oneindige looptijd ervan (nagenoeg) nihil is.

5.13. Het Hof gaat, gelet op hetgeen partijen – als weergegeven onder 2.14 en 2.15 – hieromtrent hebben verklaard, met betrekking tot de onderhavige geldverstrekking ervan uit dat weliswaar sprake is van een renteloze lening, maar dat indien D BV (belanghebbende) en haar dochter naar zakelijke maatstaven zouden hebben gehandeld, een – naar het Hof begrijpt: jaarlijkse – rente van 3 percent zou zijn overeengekomen. Het Hof laat hierbij in het midden of de overige voorwaarden waaronder de lening is verstrekt, zoals die, dat de lening is verstrekt voor een onbepaalde periode, als zakelijk kunnen worden aangemerkt.

5.14. Dat de lening, in afwijking van hetgeen naar zakelijke maatstaven redelijkerwijs had mogen worden verwacht, renteloos is, moet worden aangemerkt als een bevoordeling (informele kapitaalstorting) door belanghebbende ten gunste van haar dochter welke uitslui-tend wordt verklaard door de vennootschappelijke verhouding tussen deze vennootschappen. In een dergelijke situatie dient naar Nederlands fiscaal recht, op de voet van het arrest HR 31 mei 1978, nr. 18.230, BNB 1978/252, bij de bepaling van de winst van de betrokken vennootschappen de renteloosheid buiten aanmerking te worden gelaten. Dit betekent dat bij belanghebbende (fictief) jaarlijks een rentebate ter grootte van 3 percent van de hoofdsom van de uitstaande vordering als voordeel uit de door haar gedreven onderneming in aanmerking behoort te worden genomen. Dit wordt niet anders indien ervan wordt uitgegaan dat sprake is van een lening met een onbepaalde tijdsduur; de rente vertegenwoordigt immers een vergoeding voor het (vooralsnog: blijvend) ter beschikking stellen van het bedrag van de hoofdsom.

5.15.1. In de omstandigheid dat de geldverstrekking aan M GmbH een onbepaalde duur heeft, ziet het Hof geen reden ter zake van het jaar waarin de (naar zakelijke maatstaven) verschuldigd zijnde rente tot de winst van belanghebbende moet worden gerekend, af te wijken van de (jaarlijkse) termijnen waarin deze rente (naar zakelijke maatstaven) verschuldigd wordt. Dit zou mogelijk slechts onder bijzondere omstandigheden, welke niet zijn gesteld, anders kunnen zijn, zoals in gevallen waarin de betaalbaarheid van de verschuldigde rente problematisch zou zijn.

5.15.2. Desalniettemin meent belanghebbende dat er op grond van goed koopmansgebruik termen aanwezig zijn om bij belanghebbende geen rente in aanmerking te nemen. Het Hof begrijpt dat zij daarbij ervan uitgaat dat sprake is van een renteloze lening. Dit uitgangspunt is echter, de uitvoerige theoretische beschouwingen van belanghebbende ten spijt, niet te verenigen met de overigens tussen partijen aanwezige consensus, inhoudende dat beoordeeld naar zakelijke maatstaven ervan dient te worden uitgegaan dat een (jaarlijkse) rente 3 percent zou hebben bedragen en waaraan het Hof als gevolgtrekking verbindt dat een dergelijke rente naar zakelijke maatstaven beoordeeld zou zijn overeengekomen.

Ook voorzover belanghebbende niettemin bedoeld zou hebben (kennelijk daarbij terugko-mend op de met de inspecteur bereikte consensus) te stellen dat de renteloosheid van de lening in het onderhavige geval als zakelijk heeft te gelden, faalt haar betoog, nu zij geen feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan die conclusie gerechtvaardigd zou kunnen zijn.

Conclusie

5.16. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat het op ƒ 7.517.326 vastgestelde belastbare bedrag dient te worden verminderd met de ‘selling commission’ ad ƒ 1.292.481,54, de ‘management & underwriting commission’ ad ƒ 3.241.461,64, alsmede met de ‘bereidstellingsprovisie’ ad

ƒ 1.620.730,82 en voorts dat het belastbare bedrag moet worden vermeerderd met ƒ 222.507 aan rente-inkomsten. Dit leidt tot een belastbaar bedrag van ƒ 1.585.159.

6. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Gelet op het Besluit proceskosten bestuursrecht komen voor vergoeding in aanmerking de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand ad € 1.610 (€ 322 x 2,5 wegens proceshandelingen x 2 wegens het gewicht van de zaak).

7. Beslissing

Het Hof

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden uitspraak;

- vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.585.159;

- gelast de Staat het gestorte griffierecht ad f 450 (€ 204,20) aan belanghebbende te vergoeden; en

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 1.610 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.

De uitspraak is vastgesteld op 22 maart 2006 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter,

J. den Boer en E.F. Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.