HR, 28-06-2002, nr. 36 969

X-1 Onroerend Goed B.V. exploiteerde in 1994 een benzinestation op de openbare weg vóór haar bedrijfspand aan het a-straat 43 te Z. Het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Leiden (hierna: het College) heeft bij besluit van 6 februari 1985 aan X-2 b.v. een vergunning verleend voor een benzinestation in en op openbare gemeentegrond vóór de percelen a-straat 43-45, bestaande uit twee pompeilanden met in totaal vier benzine/dieselpompen.

In het dossier bevindt zich een kopie van een namens de vergunninghouder Garage X-2 B.V. ingevuld aangiftebiljet precariorechten inzake motorbrandstoffen. Volgens dat aangiftebiljet bedroeg het door haar in het kalenderjaar voorafgaand aan het belastingjaar 1994 omgezette aantal liters motorbrandstoffen 1.493.584.

De Inspecteur der Gemeentebelastingen van de gemeente Leiden (hierna: de Inspecteur) heeft aan X-3 ONROEREND GOED B.V. een aanslag precariorechten inzake motorbrandstoffen 19941. opgelegd ten bedrage van f 13.442.2.

Namens X-4 Onroerend Goed B.V. is ter behoud van rechten bezwaar tegen die aanslag gemaakt. Kennelijk is dat bezwaar later gemotiveerd; een kopie van die motivering heb ik in het dossier evenwel niet aangetroffen.

In zijn uitspraak op dat bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag gehandhaafd.

Namens X-1 onroerend goed B.V. is tegen de uitspraak op bezwaar ter behoud van rechten beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het Hof). Als bijlage bij de later ingediende motivering is opgenomen een volmacht aan de indiener van het beroepschrift van A die naar eigen zeggen directeur/enig-aandeelhouder is van X-1 Onroerend Goed B.V. Nadien is aan het Hof een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Rijnland gefaxt. Blijkens dat uittreksel is A alleen/zelfstandig bevoegd directeur van X-1 Onroerend Goed B.V. en is X-4 Beheer B.V. haar enig aandeelhouder.

Het Hof heeft de uitspraak van de Inspecteur bevestigd3.. In de uitspraak van het Hof wordt belanghebbende aangeduid als X-1 Onroerend Goed B.V.

Belastingblad-annotator De Bruin tekende aan:

Bovenstaande uitspraak heeft een grotere betekenis dan vele andere. Aan de orde is de toepassing van art. 219, tweede lid, Gemeentewet. In dit lid is bepaald dat behoudens bijzondere gevallen gemeentelijke belastingen kunnen worden geheven naar in de belastingverordening te bepalen maatstaven, met dien verstande dat het bedrag van een gemeentelijke belasting niet afhankelijk mag worden gesteld van het inkomen, de winst of het vermogen.

In de precarioverordening van de gemeente Leiden is bepaald dat voor een benzinepomp per liter brandstof ƒ 0,009 is verschuldigd. Daarmee is een direct verband gelegd met de omgezette hoeveelheid brandstof. En ik weet wel dat omzet niet gelijk is aan winst, maar toch zit het er dicht tegen aan. Immers een laag tarief per gulden winst is technisch ook te vertalen in een geringer tarief per eenheid van de omzet (in guldens of in liters). Zeker nu de precario niet veel anders is dan een vergoeding voor en de erkenning van het eigendomsrecht van de gemeente. Het is mij niet bekend of beroep in cassatie is ingesteld.

Dat laatste is inmiddels bekend: namens X-5 onroerend goed B.V. is (tijdig maar ongemotiveerd) beroep in cassatie ingesteld.

Het Hof heeft in zeven zaken die met de onderhavige zaak samenhangen, ook uitspraak gedaan4.. Het gaat hier om twee uitspraken waarin de belanghebbende door het Hof X-1 Onroerend Goed B.V. is genoemd en vijf zaken waarin de belanghebbende als Garage X-2 B.V. is aangeduid. Al die uitspraken betreffen door de heffingsambtenaar van de gemeente Leiden opgelegde aanslagen.5. Tegen die uitspraken is namens X-5 onroerend goed B.V. (twee maal) onderscheidenlijk Garagebedrijf X-2 B.V. (vijf maal) beroep in cassatie ingesteld.

Het beroep in cassatie in deze zaak is namens X-6 onroerend goed B.V. gemotiveerd. Tegelijkertijd is in zes samenhangende zaken het beroep in cassatie eveneens gemotiveerd en is het zevende samenhangende beroep in cassatie ingetrokken. Nadien zijn ook de andere zes beroepschriften in cassatie ingetrokken, zodat thans alleen nog het onderhavige beroepschrift resteert.

De Griffier van de Hoge Raad heeft de Inspecteur in de gelegenheid gesteld om een verweerschrift in te dienen.

Namens het Hoofd Belastingen van de gemeente Leiden (hierna: Het Hoofd) is een verweerschrift ingediend. Uit een bijlage bij dat verweerschrift is op te maken dat het Hoofd door het College is aangewezen als de gemeenteambtenaar, belast met de heffing van gemeentelijke belastingen als bedoeld in art. 231, lid 2, onder b, Gemeentewet. Het Hoofd heeft derhalve voor de toepassing van onder andere de AWR de bevoegdheden die op rijksniveau aan de inspecteur toekomen.

De wirwar van namen die in dit dossier worden gebruikt, is tamelijk verwarrend. Het is mij niet gelukt om daaruit met zekerheid af te leiden wie in deze zaak nu belanghebbende is.

In rov. 5.5 vermeldt het Hof dat belanghebbende ter zitting heeft opgemerkt dat zij van de verkeerde tenaamstelling van de aanslag (...) geen punt maakt. Die opmerking kan ik evenwel niet zo een-twee-drie plaatsen, aangezien die tenaamstelling nauwelijks afwijkt van de tenaamstelling van de uitspraak van het Hof en het (ongemotiveerde) beroepschrift in cassatie.

Verder maken noch het Hof, noch partijen zich druk over de soms sterk uiteenlopende wijze waarop belanghebbende in de loop van deze procedure wordt aangeduid. Ik zal dat dan ook maar niet doen. Ik kies er voor om X-1 Onroerend Goed B.V. - in navolging van de aanhef van de uitspraak van het Hof, die op dat punt in cassatie dan ook niet is bestreden - aan te merken als belanghebbende.

Art. 28a AWR bepaalt sinds 1 september 1999:

Onverminderd artikel 6:13 juncto artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht kan beroep in cassatie worden ingesteld door de belanghebbende die overeenkomstig artikel 26b bevoegd was bij het gerechtshof beroep in te stellen en door Onze Minister [van Financiën].

Art. 231, lid 2, Gemeentewet luidt sinds 1 januari 1998:

Onverminderd het overigens in deze paragraaf bepaalde gelden de bevoegdheden en de verplichtingen van de hierna vermelde, in de Algemene wet, de Invorderingswet 1990 en de Kostenwet invordering rijksbelastingen genoemde functionarissen, met betrekking tot de gemeentelijke belastingen voor de daarachter genoemde colleges of functionarissen:

Op grond van de art. 28a en 29b, lid 1, AWR in verbinding met art. 231, lid 2, onder a, Gemeentewet was het College bevoegd tot het indienen van een verweerschrift6.. In deze zaak is het verweerschrift ingediend door het Hoofd. Het ligt voor de hand dat het Hoofd dat alleen heeft gedaan omdat de Griffier van de Hoge Raad zijn - naar moet worden aangenomen - ambtsvoorganger de Inspecteur daartoe in de gelegenheid had gesteld (§ 1.11). Daarom komt het mij voor dat redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat het verweerschrift is ingediend door een daartoe niet bevoegd persoon.7.

HR 6 oktober 1954, BNB 1954/345, overwoog:

dat (...) ter beoordeling van datgene ter zake waarvan belasting wordt geheven en of zulks op de wet is gegrond, onverschillig is, of in de considerans van de verordening een onjuist wetsvoorschrift is aangehaald, en niet van betekenis is onder welken naam - te dezen precariorechten - de belasting wordt aangediend.

De Precario- en reclamebelastingverordening 1993 van de gemeente Leiden (hierna: de Verordening)8. is in 1992 vastgesteld gelet op de artikelen 272, letter(...) i, en artikel 277, eerste lid, letter b, ten eerste, ten tweede en ten derde, van de gemeentewet.

Voorzover hier van belang luidde de Verordening voor het jaar 1994:

Belastbare feiten.

Artikel 2

Op grond van de verordening worden onder de naam precario- en reclamebelasting rechten geheven ter zake van:

Art 227, lid 1, Gemeentewet luidde in 1994:

In zijn annotatie onder HR 28 februari 2001, BNB 2001/167 (Doetinchem; Baatbelasting 1995) schreef W.J.N.M. Snojink:

Wetgeven is ook een vak. Dit werd ten gemeentehuize van Doetinchem niet tot in de finesses beheerst, zoals de kritische lezer kan vaststellen.

Eenzelfde betoog lijkt mij hier op zijn plaats. Op grond van de Verordening kan immers één feit het belastbare feit vormen voor twee verschillende heffingen. Dat zal het voor belastingplichtigen veelal niet eenvoudig maken om te begrijpen in welke heffing zij nu worden betrokken.

Hof Amsterdam 29 februari 2000, Belastingblad 2000, blz. 399,9. vernietigde in een vergelijkbare zaak een aanslag opgelegd door de heffingsambtenaar van de gemeente Amsterdam. In die zaak was evenwel in geschil of die aanslag een aanslag in de precariobelasting dan wel een aanslag in de gebruiksretributie betrof.

In deze zaak is de aanslag door partijen steeds aangemerkt als een in aanslag in de gebruiksretributie10.. Het Hof zag kennelijk geen reden om partijen niet te volgen in dat standpunt. In cassatie heeft belanghebbende de uitspraak van het Hof op dit punt niet bestreden. Ik meen derhalve dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat hier krachtens art. 227, lid 1, onder b, ten 1e, Gemeentewet (tekst 1994) een aanslag in de gebruiksretributie is opgelegd.

Vanaf 1 januari 192111. luidde art. 240, onder k, gemeentewet:

Behalve de belastingen, waarvan de heffing krachtens bijzondere wetten geschiedt, kunnen de gemeentebesturen heffen: (...) k. de rechten, loonen en andere gelden, bedoeld in art. 238;

Vanaf die datum luidde art. 238 gemeentewet:

Voor plaatselijke belastingen worden gehouden de in naam der gemeente gevorderde weg-, straat-, brug-, kaai-, haven-, kraan-, sluis-, dok-, boom-, en veergelden, wik-, weeg-, meet-, en keurloonen, gelden voor banken of standplaatsen in hallen, op markten en dergelijke openbare plaatsen, begrafenisrechten en andere gelden voor het gebruik of genot van voor den openbare dienst bestemde gemeentewerken, bezittingen of inrichtingen en dat van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten.

Hieronder is niet begrepen de betaling, welke de gemeente eischt als exploitante van bedrijven, zooals gasfabrieken, electriciteitswerken, ondernemingen van vervoer, telephoon, waterleidingen, en evenmin de betaling voor diensten, waartoe de gemeente tijdelijk haar personeel ter beschikking van particulieren stelt.

Art. 254, eerste lid, gemeentewet werd vanaf die datum gelezen:

Rechten en loonen en andere gelden ter zake van het gebruik of genot van werken en inrichtingen, die volgens art. 238 voor plaatselijke belastingen worden gehouden, worden tot geen hooger bedrag goedgekeurd dan vereischt wordt, om een matige winst aan de gemeente te verzekeren. De heffing moet zich richten naar het gebruik dat van de werken en inrichtingen wordt gemaakt, met dien verstande, dat betaling bij wijze van abonnement kan worden toegestaan.

Bij KB van 16 maart 1931, Stb. 89, zijn de art. 240, onder k, 238, en 254 vernummerd tot de art. 277, onder j, 275, onderscheidenlijk 287.

Na de inwerkingtreding van de Wet van 24 december 1970 tot wijziging van de bepalingen inzake gemeentelijke en provinciale belastingen, Stb. 608 (hierna: de Wijzigingswet) luidde art. 272, onder i, gemeentewet:

Behalve de belastingen waarvan de heffing krachtens bijzondere wetten geschiedt, kan de gemeente heffen: (...) i. de leges en andere rechten, bedoeld in artikel 277.

Na de inwerkingtreding van de Wijzigingswet luidde art. 277 gemeentewet:

Voor gemeentelijke belastingen worden gehouden de door de gemeente gevorderde

In de memorie van toelichting op het ontwerp van de Wijzigingswet werd vermeld12.:

Artikel 272

Dit artikel strekt ter vervanging van het bestaande artikel 277. (...).

Artikel 277. In dit artikel (...) is aan de bepalingen vervat in het huidige artikel 275 een nieuwe redactie gegeven, zonder dat belangrijke materiële wijzigingen zijn aangebracht. (...). De opsomming van met name genoemde rechten, welke overbodig en ten dele verouderd is, is thans niet meer opgenomen. Voorts is in het eerste lid tot uitdrukking gebracht, dat de in het bestaande artikel 275 bedoelde gemeentewerken en dergelijke niet per se aan de gemeente behoeven toe te behoren, doch dat voldoende is, dat zij door de gemeente worden beheerd of onderhouden.

Bij de bestaande redactie doet zich de moeilijkheid voor, dat in aan aantal gevallen verschil van mening kan bestaan omtrent de vraag, of een bepaalde heffing onder het eerste dan wel het tweede lid van artikel 275 moet worden gerangschikt. Aangezien in de wet niet een nauwkeurige definitie van het begrip "bedrijf" kan worden gegeven, is deze moeilijkheid niet geheel te ondervangen. Bij het ontwerpen van de nieuwe redactie is er echter naar gestreefd, terzake zoveel mogelijk houvast te beiden.

(...).

Artikel 279. Dit artikel stemt in beginsel overeen met de eerste volzin van het bestaande artikel 287, eerste lid. De aangebrachte wijzigingen houden eensdeels verband met de gewijzigde bepalingen, vervat in artikel 277, en zijn andersdeels uitsluitend van redactionele aard.

Een bepaling als is vervat in artikel 287, eerste lid, laatste volzin, is overbodig en is daarom in het ontwerp niet meer opgenomen.

(...).

Onderdeel V, punt 3, van de conclusie van mijn ambtgenoot Moltmaker voor HR 15 juli 1983, BNB 1984/112 (Abcoude; Reinigingsrechten 1981) bevat een beschouwing over de strekking van art. 277 gemeentewet, met veel verwijzingen naar vindplaatsen. Hij rondde dat onderdeel (sub d) als volgt af:

Uit het voorafgaande blijkt, dat de meeste schrijvers van mening zijn, dat de aanwezigheid van een draagkrachtelement in de tariefstelling van retributies in strijd is met de aard van deze heffingen, welk standpunt steun vindt in de parlementaire geschiedenis van de bepalingen betreffende de gemeentelijke belastingheffing. Uit de vermelde jurisprudentie meen ik echter te moeten afleiden dat Uw Raad het oordeel daarover voorbehouden acht aan de Kroon bij de uitoefening van de goedkeuringsbevoegdheid en mitsdien de verordening niet zonder meer in strijd met art. 277 Gem.W. zal willen oordelen.

Het vorenstaande laat naar het mij voorkomt evenwel onverlet de mogelijkheid tot marginale toetsing zoals in punt 2 hiervoor omschreven, t.w. of een tariefsdifferentiatie als de onderhavige, welke geen verband houdt met het gebruik of genot van de dienst, maar uitsluitend berust op een stukje eigen inkomenspolitiek van de gemeente, niet oplevert een willekeurige en onredelijke belastingheffing, welke de wetgever bij het toekennen van de bevoegdheid tot het heffen van de in art. 277 der gemeentewet bedoelde rechten niet op het oog kan hebben gehad.

De Hoge Raad wilde echter niets weten van een retributieheffing naar draagkracht en overwoog in die zaak (deels ambtshalve):

dat de raad der gemeente Abcoude bij besluit van 9 oktober 1980, nummer 164, de - op artikel 277, eerste lid onder b, 2e, van de gemeentewet steunende - Verordening reinigingsrecht 1972, waarin niet een differentiatie van het tarief naar leeftijd voorkwam, aldus heeft gewijzigd dat het tarief met ingang van het belastingjaar 1981 voor een gebruiker van een woning in het algemeen f 150 per jaar bedraagt, maar voor een woning-gebruiker op 1 januari van het belastingjaar 65 jaar of ouder zijnde, f 75 per jaar;

dat uit de notulen van de desbetreffende raadsvergadering blijkt dat dit besluit hoofdzakelijk is genomen op de grond dat de meeste ouderen een lager inkomen hebben dan anderen, derhalve op grond van hun mindere draagkracht;

dat echter een dergelijke tariefstelling naar draagkracht strijdig is met de aard van de in artikel 277 geregelde heffingen;

dat immers deze heffingen moeten worden beschouwd als vergoedingen voor door de gemeente geleverde prestaties;

dat zulks ook blijkt uit artikel 279 van de gemeentewet - welk artikel overigens niet eraan in de weg staat dat de belastingrechter toetst of de verordening strijdig is met het recht -, nu van winst als daar bedoeld slechts kan worden gesproken in verband met tegen betaling geleverde prestaties;

dat hiermede niet valt te rijmen dat het tarief van de heffing afhankelijk wordt gesteld van een omstandigheid als bovenbedoelde draagkracht van de belastingplichtige, zonder dat daarbij enig verband wordt gelegd met de door de gemeente geleverde prestaties en de daaraan verbonden kosten;

(...);13.

dat mitsdien de klacht van Burgemeester en Wethouders dat bovenbedoeld besluit van 9 oktober 1980 niet strijdig is met de gemeentewet, faalt en de klacht dat te dezen geen sprake is van een willekeurige en onredelijke belastingheffing geen behandeling behoeft.

Dit oordeel is overigens in HR 2 juli 1986, BNB 1986/258 (Deventer; Schoolgeld 1983/1984) - in één zin samengevat - herhaald.

In HR 9 mei 1984, BNB 1985/227 (Zaanstad; Havengeld 1981) en HR 15 juli 1987, BNB 1987/270 (Rotterdam; Binnenhavengeld 1984) is geoordeeld dat gebruiksretributies zich, ook na de inwerkingtreding van de Wijzigingswet, moeten richten naar het gebruik dat van de desbetreffende gemeentebezittingen, werken of inrichtingen wordt gemaakt. Die gedachte ligt kennelijk ook ten grondslag aan de arresten over de rioolaansluitingsretributie en de rioolafvoerretributie, alhoewel deze in die arresten anders geformuleerd wordt. Ik noem hier: HR 1 februari 1984, BNB 1984/129 (Vinkeveen en Waverveen; Rioolrecht 1980); en HR 9 maart 1994, BNB 1994/139 (Tilburg; Rioolrecht 1989). Met betrekking tot een genotsretributie is in HR 7 mei 1997, BNB 1997/211 (Amsterdam-Osdorp; Grafonderhoudsrechten 1994) eveneens geoordeeld dat die zich diende te richten naar het genot van de desbetreffende dienst (onderhoud van een graf).

De commissie Christiaanse14. stelde voor in art. 272 een nieuw tweede lid op te nemen:

Het bedrag van een gemeentelijke belasting wordt niet afhankelijk gesteld van de hoogte van het inkomen, de winst of het vermogen.

De commissie heeft dit voorstel als volgt toegelicht15.:

Het tweede lid van artikel 272 bepaalt dat het bedrag van de gemeentelijke belastingen niet afhankelijk mag zijn van de hoogte van het inkomen, de winst of het vermogen. Met de term bedrag geeft de commissie aan dat deze bepaling niet alleen ziet op het tarief voor de belasting in enge zin, maar tevens op andere elementen in de belastingverordening die direct gerelateerd zijn aan het tarief zoals de vrijstellingen.

De commissie is van oordeel dat deze bepaling noodzakelijk is als gevolg van de door haar onderschreven conclusie van de Interdepartementale commissie inkomensprijzen over het hanteren van inkomensprijzen bij de lagere overheid. Het rapport van deze commissie, waarvan de conclusies op 13 september 1982 door de ministerraad werden aanvaard, wijst er met nadruk op dat het hanteren van draagkracht bij tariefstelling van subsidies en tarieven om principiële redenen beperkt dient te blijven tot de centrale overheid. Het hanteren van het draagkrachtbeginsel bij de lagere overheid zou, aldus de vorengenoemde commissie, kunnen leiden tot een doorkruising van het algemene inkomensbeleid. De centrale overheid zou naar haar mening duidelijker moeten laten blijken dat instelling van dergelijke regelingen aan haarzelf dient voorbehouden te blijven. Zoals gezegd onderschrijft de commissie deze conclusies. Zij is van oordeel dat naast de door de Commissie inkomensprijzen gehanteerde argumenten nog kan worden aangevoerd, dat gemeentelijke belastingen in overwegende mate op het profijtbeginsel zijn gebaseerd. Tariefstelling op grond van het draagkrachtbeginsel verdraagt zich in het algemeen niet met het profijtbeginsel als uitgangspunt. Daarnaast acht zij het afwijzen van de toepassing door gemeenten van het draagkrachtprincipe ook om praktische redenen gewenst. In het algemeen beschikken de gemeenten niet over gegevens waaruit de draagkracht kan worden afgeleid. De commissie is voorts van oordeel dat de gemeentewet duidelijkheid moet scheppen. Wanneer het hanteren van inkomens- en vermogensdraagkracht aan de centrale overheid voorbehouden is, dient zulks ondubbelzinnig in de wet te worden vastgelegd.

Overigens is de commissie van mening dat meer indirecte vormen van draagkracht dan inkomens-, winst- of vermogensdraagkracht wel degelijk toepassing mogen vinden in de sfeer van de gemeentelijke belastingen. Een meer indirecte toepassing van de draagkrachtgedachte is bijvoorbeeld te vinden in de keuze van de waarde als maatstaf van heffing voor de onroerend-goedbelastingen en de maatstaf van het aantal honden bij de hondenbelasting. Het inhaken op dergelijke indirecte kenmerken van draagkracht bergt naar haar mening geen gevaar in zich voor doorkruising van het inkomensbeleid van de centrale overheid.

De art. 219, onder i, 227 en 229 Gemeentewet, zoals die luidden in 1994, waren vrijwel gelijkluidend aan de art. 272, onder i, 277 en 279 gemeentewet.

Art. 219 Gemeentewet luidt sinds 1 januari 1995:

Art. 229, lid 1, Gemeentewet luidt sinds de wijziging van de materiële belastingbepalingen in de Gemeentewet per 1 januari 1995:

Rechten kunnen worden geheven ter zake van:

Art. 229, lid 1, onder a, Gemeentewet is als volgt toegelicht18.:

De tekst van artikel [229], eerste lid, onderdeel a, waarin de gebruiksretributies zijn opgenomen is niet gewijzigd ten opzichte van de huidige tekst van artikel 277 van de gemeentewet. Wij wijzen er op dat dit niet inhoudt dat er geen wijziging optreedt voor deze rechten. In een aantal arresten heeft de Hoge Raad uitgesproken dat de tarieven zich moeten richten naar het gebruik dat wordt gemaakt van de gemeentebezittingen (HR 9 mei 1984, Belastingblad 1984, blz. 311) en dat het karakter van de retributie uitsluitend een differentiatie in het tarief toelaat naar de grootte van het voordeel, gelegen in de vergroting van de gebruiksmogelijkheden (HR 1 februari 1984, blz. 176). Deze jurisprudentie verliest zijn geldigheid onder de nieuwe regeling. Uit artikel [219], tweede lid, vloeit immers voort dat de rechten kunnen worden geheven naar in de verordening op te nemen maatstaven, welke zich slechts niet mogen richten naar het inkomen, de winst of het vermogen.

De beide arresten die in deze toelichting kort zijn samengevat, vermeldde ik in § 5.6; het gaat om BNB 1985/227 en 1984/129.

In zijn annotatie onder HR 21 juni 2000, BNB 2000/272, (Hellendoorn; Hondenbelasting 1996) schrijft Van Leijenhorst:

Voorts is er de zogeheten nieuwe vrijheid, die besloten ligt in art. 219, tweede lid, Gemeentewet4. De nieuwe vrijheid houdt in dat de gemeenten zelf invulling kunnen geven aan de in de belastingverordeningen op te nemen heffingsdifferentiaties van welke aard dan ook5. In feite ligt er op maar één differentiatie een taboe en dat is de differentiatie naar het inkomen, de winst of het vermogen. De vraag of er voor dat taboe een rechtvaardiging is, zou de inzet van een discussie kunnen zijn, ware het niet dat de wettelijke verankering van het taboe in art. 219, tweede lid, Gemeentewet elke zin aan die discussie ontneemt.

Ik bereid een conclusie voor in de zaak aanhangig onder nr. 36.638 (Spijkenisse; Rioolrecht 1995) waarin ik deze nieuwe vrijheid onder de loep neem. Voor de onderhavige zaak meen ik evenwel met het vorenstaande te kunnen volstaan.

Uit de tekst van art. 227, lid 1, onder b, ten 1e, Gemeentewet (tekst 1994) lijkt te volgen dat alleen van werken of inrichtingen wordt geëist dat die bij de gemeente in beheer of in onderhoud zijn. In de literatuur19. en in de jurisprudentie20. wordt evenwel aangenomen dat ook ter zake van gemeentebezittingen de eis geldt dat deze bij de gemeente in beheer of in onderhoud zijn. Ik sluit mij daarbij aan, ook al omdat in art. 2, onder b, van de Verordening achter het woord inrichtingen een komma is geplaatst zodat de daaropvolgende bijzin ook taalkundig betrekking heeft op gemeentebezittingen.

Het Hof heeft vastgesteld dat belanghebbendes benzinestation is geplaatst op de openbare weg (rov. 4.1). Het Hof heeft voorts geoordeeld dat die openbare weg de gemeente in eigendom toebehoort en tevens dat niet in geschil was dat dit benzinestation [werd] geëxploiteerd in en op voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond (rov. 7.2). Deze vaststelling noch die oordelen zijn in cassatie bestreden.

Volgens Hennekens, art. 13 Wegenwet verbindend met art. 5:28 BW,21.

geeft de wetgever impliciet aan, dat onderhoud en eigendom van openbare wegen normaliter plegen samen te gaan.

Voorts betoogt hij dat aangetoond is22.

dat openbaarheid en beheer onverbrekelijk samenhangen, waarbij beheer de publiekrechtelijk beheerste gemeenschapszorg is om de openbaarheid tot haar recht te laten komen. Beheer omvat de zorg voor de instandhouding, bruikbaarheid, vrijheid en veiligheid van het object: de openbare waterstaatstaak.

In dit verband verwijst Hennekens naar de memorie van toelichting op het voorstel van de Wet herverdeling wegenbeheer23.:

Paragraaf l. Het begrip <<beheerder van een weg>>

Naar ons gevoel kan het de duidelijkheid ten goede komen een korte beschouwing te wijden aan de relatie tussen de begrippen << beheer>> en <<onderhoud>>, speciaal op het terrein van het wegenrecht als onderdeel van het waterstaatsrecht. Onder het beheer verstaan wij de verantwoordelijkheid voor de instandhouding van een waterstaatswerk en voor het door het werk vervullen van zijn functie of functies van algemeen nut. Degene bij wie een waterstaatswerk in beheer is, wordt genoemd: beheerder. Op de beheerder rust dus de zojuist bedoelde verantwoordelijkheid. (...). De actieve zijde [van het begrip beheer] houdt in dat de beheerder er voor zorgt dat door onderhoud (...) en dergelijke het werk zijn functie(s) kan blijven vervullen. Daarmee rust de verantwoordelijkheid voor het onderhoud bij de beheerder, hetgeen niet behoeft te betekenen dat de beheerder ook zelf voor het onderhoud zorgt. Als op een ander dan de beheerder de onderhoudsplicht rust, blijft de beheerder verantwoordelijk in de hoedanigheid van degene die er op heeft toe te zien dat het onderhoud naar behoren wordt vervuld. (...).

In de waterstaatswet die specifiek op het wegenrecht betrekking heeft, de Wegenwet, wordt gewerkt met het begrip <<onderhoudsplichtige>>. Ook particulieren kunnen onderhoudsplichtige zijn van een weg die openbaar is in de zin van de Wegenwet. In dat geval is er een publiekrechtelijk lichaam waarop de taak rust er op toe te zien dat de weg in goede staat verkeert. Dat publiekrechtelijk lichaam is dan juridisch de beheerder. Is er evenwel sprake van een situatie dat er een publiekrechtelijk lichaam is waarop de onderhoudsplicht voor de weg rust, terwijl er geen ander publiekrechtelijk lichaam is dat op het onderhoud moet toezien, dan betekent zulks dat dit lichaam tevens de beheerder van de weg is.

Hoofdstuk IV, met daarin art. 15 (onderhoudsplicht) en art. 16 (zorgplicht gemeente) van de Wegenwet ziet op Het onderhoud. De memorie van toelichting op het ontwerp van Hoofdstuk IV begint als volgt24.:

Op elk publiekrechtelijk lichaam rust de plicht om zijn wegen te onderhouden. Voor de gemeente is die plicht thans vastgelegd in de Gemeentewet (...).

Even verderop staat vermeld:25.

Wat betreft de zorg voor het onderhoud van de wegen, waaronder zoowel het nakomen van eigen onderhoudsplicht, als het doen nakomen van onderhoudsplicht van anderen is te verstaan, heeft het ontwerp kunnen volstaan met de constateering van bestaande verplichtingen ten aanzien van (...) gemeenten.

(...)

Betreft het geen waterschapsweg, dan komt, bij gebreke van een anderen onderhoudsplichtige, het onderhoud ten laste van de gemeente, waarin de weg is gelegen. Aan haar toch wordt opgelegd de zorg, dat de wegen binnen haar gebied, voor zoover het niet zijn Rijks-, provinciale, waterschapswegen of wegen, waarop door een ander tol wordt geheven, verkeeren in goeden staat (art. 16). Ontbreekt dus een ander onderhoudsplichtige of is op hem geen verhaal, dan moet de gemeente wel zelve onderhouden. Ook op dit punt schept het ontwerp geen nieuw recht.

De eerste klacht komt erop neer dat de onderhavige retributie ter zake van het gebruik van de (voor de openbare dienst bestemde) gemeentegrond met een installatie voor het al dan niet automatische aftappen van motorbrandstof door middel van vaste aftappunten naar een tarief per liter motorbrandstof een tariefstelling naar draagkracht inhoudt, die strijdig is met de aard van de in art. 227 Gemeentewet (tekst 1994) geregelde heffingen.

Ik meen dat die klacht faalt. Immers, de heffing naar omzet behelst hoogstens - in de woorden van de commissie Christiaanse - een meer indirecte toepassing van de draagkrachtgedachte. Evenals het Hof - in navolging van de commissie Christiaanse en in anticipatie op het huidige art. 219, lid 2, Gemeentewet26. - heeft gedaan, zou ik alleen willen spreken van een ontoelaatbare tariefstelling bij heffingen die afhankelijk zijn van inkomen, winst of het vermogen. Zo betrof HR 15 juli 1983, BNB 1984/112 dan ook een tariefstelling die was gegrond op de omstandigheid dat de meeste ouderen een lager inkomen hebben dan anderen.

Belanghebbende voert in cassatie niet aan dat zij met de benzinepomp geen gebruik zou hebben gemaakt van de openbare weg overeenkomstig de bestemming daarvan. Gezien HR 15 maart 1939, NJ 1939, 265 (Haarlem; Precariorecht 1937) zou zo'n stelling ook weinig kansrijk zijn geweest. Zij voert evenmin aan dat deze gebruiksretributie zich niet richt naar het gebruik dat van de gemeentegrond wordt gemaakt. Dat is begrijpelijk, aangezien het voor de hand ligt dat de exploitant van een benzinestation die gemeentegrond meer gebruikt naar mate hij meer benzine omzet. Deze heffing richt zich zodoende naar het gebruik dat van de gemeentebezittingen, werken of inrichtingen wordt gemaakt. Ook overigens is derhalve geen sprake van strijd met de aard van de in art. 227 Gemeentewet (tekst 1994) geregelde heffingen.

De tweede klacht betoogt dat de feiten zoals in overweging punt 7.2 en in punt 5.2 worden weergegeven, namelijk dat sprake is van een door belanghebbende aangelegde vloeistofdichte betrating die eveneens in onderhoud bij belanghebbende is, leidt tot de conclusie dat het beheer en het onderhoud van de grond bij belanghebbende ligt.

Hiervoor (§ 6.2) heb ik reeds vermeld dat in cassatie niet bestreden worden de vaststelling dat belanghebbendes benzinestation is geplaatst op de openbare weg en de oordelen dat die openbare weg de gemeente in eigendom toebehoort en dat niet in geschil was dat dit benzinestation [werd] geëxploiteerd in en op voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. Uit hetgeen ik in § 6.3 t/m § 6.5 heb vermeld, volgt dat dan in de regel ervan uit mag worden gegaan dat de gemeente Leiden beheerder en onderhoudsplichtige van die weg is.

Ik zit niet in waarom de omstandigheid dat door belanghebbende een vloeistofdichte bestrating is aangelegd, zou meebrengen dat de ondergrond van deze benzinepomp bij de gemeente in onderhoud noch in beheer zou zijn. Dat brengt immers nog niet mee - zoals het Hof ook heeft geoordeeld - dat de gemeente over de grond die onder de bestrating ligt, niet meer het beheer voert en evenmin sluit dat uit dat de gemeente die grond onderhoudt. De tweede klacht faalt dus ook.

De derde - en laatste - klacht betoogt dat het Hof in zijn uitspraak - kort samengevat - in het geheel niet is ingegaan op een uitspraak van de Raad van State, waarnaar belanghebbende in haar conclusie van repliek heeft verwezen en die zij in kopie bij die conclusie heeft gevoegd.

Dat laat zich evenwel eenvoudig verklaren. Naar die uitspraak van de Raad van State is door belanghebbende verwezen in punt 2 van haar conclusie van repliek. Punt 2 van die conclusie betrof de Dubbele heffing over hetzelfde voorwerp. In rov. 5.5 heeft het Hof evenwel overwogen dat belanghebbende ter zitting heeft opgemerkt dat de grief dat sprake is van dubbele heffing niet [wordt] gehandhaafd. Reeds om die reden kon het Hof die uitspraak van de Raad van State - waarvan het belang voor deze zaak mij overigens niet duidelijk is geworden - buiten beschouwing laten. Ook de derde klacht faalt derhalve.

Ik concludeer tot ongegrondverklaring van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G