HR, 19-03-1997, nr. 31 830

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 31 oktober 1995 betreffende de hem voor het jaar 1988 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1988 een aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 969.175,--, waarvan ƒ 843.502,-- belast naar het tarief van artikel 57, lid 4 (tekst 1988) van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr L.F. van Kalmthout, advocaat te Rotterdam.

3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende was met zijn neven A en B, de in 1986 overleden echtgenoot van C, aandeelhouder in D B.V. (hierna: de vennootschap). Het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap bedroeg ƒ 150.000,--, verdeeld in 50 aandelen A, 50 aandelen B en 50 aandelen C, elk van ƒ 1.000,-- nominaal. Aan alle aandelen waren dezelfde rechten verbonden. Volgens de statuten van de vennootschap geschiedt uitgifte van nog niet geplaatste aandelen door de directie krachtens besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. Van de aandelen werden 23 A-aandelen geplaatst bij X, 23 B-aandelen bij B en 23 aandelen bij A. Deze aandelen werden alle volgestort. Op 13 december 1982 is in het aandeelhoudersregister melding gemaakt - in afwijking van de statuten slechts door één bestuurslid gewaarmerkt - van de uitgifte van één A-aandeel, genummerd A-24, uit te geven aan de financieel deskundige van de vennootschap E voor de prijs van ƒ 1.500,--. Op 14 december 1982 is door E ƒ 1.500,-- gestort op de bankrekening van de vennootschap. E is tot circa 24 december 1983 accountant van de vennootschap geweest. Op die datum heeft hij zijn activiteiten voor de vennootschap beëindigd. Op 14 maart 1984 heeft E het aandeel A-24 aan F verkocht voor een op diezelfde dag betaald bedrag van ƒ 1.500,--. F bekleedde op dat moment een vertrouwenspositie bij de vennootschap. Van de overdracht van het aandeel is aantekening gemaakt in het aandeelhoudersregister. Op 29 november 1988 droegen, overeenkomstig een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, belanghebbende, C en A elk hun 23 aandelen over aan de drie persoonlijke management-B.V.'s van hun respectieve zonen, tegen een prijs per aandeel van ƒ 37.764,--. F droeg het aandeel A-24 over tegen dezelfde prijs. Op 2 november 1988 is een notariële verklaring getekend door de vier aandeelhouders, waarin is vermeld dat door hen akkoord wordt gegaan met de overdracht van dat aandeel aan de management B.V.'s. De Inspecteur heeft het voordeel, behaald met de verkoop van belanghebbende aandelenbezit, belast als winst uit aanmerkelijk belang, zich - voor zover in cassatie van belang - op het standpunt stellende: dat in feite geen aandeel is uitgegeven; dat slechts op grond van het feit dat geen beroep is gedaan op de vernietigbaarheid van de rechtshandelingen, de uitgifte van het aandeel A-24 en de overdracht daarvan in stand is gebleven; dat de uitgifte van het aandeel schijn is; dat van een besluit tot uitgifte niet is gebleken, noch van betekening van een akte van overdracht aan de vennootschap of van een schriftelijke erkenning, zoals door de statuten geëist; dat E en F slechts stroman c.q. strovrouw zijn geweest.

3.2. In cassatie is aan de orde of met betrekking tot de vraag of winst uit aanmerkelijk belang is genoten, rekening moet worden gehouden met de plaatsing van een aandeel A-24, welke vraag door het Hof ten nadele van belanghebbende is beslist.

3.3. Indien binnen het verband van de vennootschap geen verschil van mening erover bestaat dat de algemene vergadering van aandeelhouders een besluit tot uitgifte van een aandeel heeft genomen, terwijl geen vernietiging van zodanig besluit overeenkomstig de bepalingen van boek 2 BW heeft plaatsgevonden, dient van het bestaan van zodanig aandeel te worden uitgegaan.

3.4. Indien de belastingadministratie zich op het standpunt stelt dat voor de belastingheffing geen rekening kan worden gehouden met de uitgifte van zodanig aandeel, en de inspecteur daartoe stelt dat de plaatsing van het aandeel in feite niet heeft plaatsgehad, of de aandeelhouder slechts als stroman fungeert, brengt een redelijke verdeling van de bewijslast in beginsel mee dat hij zijn stellingen te dier zake aannemelijk maakt.

3.5. Uit het vorenoverwogene volgt dat het Hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat op belanghebbende de plicht rust aannemelijk te maken dat een besluit tot uitgifte van een aandeel aan E is genomen en dat E aandeelhouder is geworden door het door de directie uitgegeven aandeel te nemen, alsmede dat op geen enkele wijze aannemelijk is gemaakt dat een besluit tot uitgifte van het 70e aandeel is genomen.

3.6. De middelen 1 en 3, die zich tegen deze oordelen keren, zijn derhalve gegrond. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven en verwijzing moet volgen. De overige middelen behoeven geen behandeling.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht, in aanmerking genomen dat de zaken met nummers 31 831 en 31 832, die betrekking hebben op andere belanghebbenden, met de onderhavige zaak samenhangen in de zin van het Besluit proceskosten fiscale procedures, termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep in cassatie redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de uitspraak van het Hof; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest; gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 300,--; veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op een derde van ƒ 2.840,--, derhalve ƒ 947,--, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is op 19 maart 1997 vastgesteld door de raadsheer Van der Linde als voorzitter en de raadsheren Bellaart, Van der Putt-Lauwers, Van Brunschot en Meij, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.