HR, 22-04-1998, nr. 33 401

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 1 mei 1997 betreffende na te melden aan de vennootschap onder firma V.O.F. X te Z opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1990 tot en met 31 december 1993 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van f 42.301,-- aan enkelvoudige belasting en f 21.150,-- aan verhoging, welke aanslag, na daartegen gemaakt be zwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak voorzover deze betrekking heeft op de enkelvoudige belasting heeft vernietigd en voor het overige heeft bevestigd, en de naheffingsaanslag heeft verminderd tot een bedrag van f 22.733,-- aan enkelvoudige belasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende exploiteert een coffeeshop. In het naheffingstijdvak werden in de coffeeshop door een derde (hierna: de huisdealer) softdrugs, te weten cannabisproducten, verkocht. Belanghebbende stelde daartoe een tafel ter beschikking. De door de huisdealer te dier zake aan belanghebbende betaalde vergoeding is onder de benaming "tafelhuur" in de administratie van belanghebbende verantwoord. Belanghebbende maakte in de coffeeshop melding van de verkrijgbaarheid van softdrugs. Klanten die zich aan de bar vervoegden om softdrugs te kopen, werden door de barkeeper naar voormelde tafel verwezen. Over de opbrengsten uit de zogenoemde tafelhuur heeft belanghebbende geen omzetbelasting voldaan.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld: dat uit genoemde feiten en omstandigheden in hun onderling verband bezien volgt dat belanghebbende in zodanige mate is betrokken bij het illegaal verhandelen van softdrugs dat de in geding zijnde prestatie van belanghebbende volledig buiten de bepalingen van de Wet op de omzetbelasting 1968 valt; dat met betrekking tot deze prestatie derhalve geen verschuldigdheid van omzetbelasting kan zijn ontstaan; dat aan dit oordeel blijkens het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 5 juli 1988 nr. 289/86 niet afdoet dat tegen het onderhavige verhandelen van softdrugs niet systematisch strafrechtelijk wordt opgetreden.

3.3. Het middel strekt ten betoge dat niet belanghebbende maar de huisdealer de softdrugs heeft geleverd; dat het Hof een te ruim begrip van betrokkenheid hanteert, dat onvoldoende onderscheidend vermogen bezit om de kring van leveranciers van softdrugs te kunnen afbakenen; dat de door belanghebbende jegens de huisdealer verrichte dienst niet wordt getroffen door een absoluut wettelijk verbod dat gegrond is op (inter)nationale regelgeving; dat voorts het Hof een verkeerde uitlegging heeft gegeven aan genoemd arrest van het Hof van Justitie, omdat slechts door leveranciers van softdrugs verkochte drugs buiten de heffing van omzetbelasting vallen en aan deze leveranciers verrichte diensten en leveringen - met uitzondering van de ingekochte drugs - niet; dat de door belanghebbende jegens de huisdealer verrichte prestatie, bestaande uit het gelegenheid geven tot de verkoop van softdrugs in de door hem geëxploiteerde coffeeshop, is aan te merken als een door de huisdealer ingekochte dienst.

3.1. 3.4. Voor het Hof hebben partijen eenparig verklaard dat niet belanghebbende, maar de huisdealer de softdrugs heeft geleverd, en dat belanghebbende aan de huisdealer een dienst heeft verricht eruit bestaande dat belanghebbende hem de gelegenheid heeft geboden tot het verhandelen van softdrugs. Dit standpunt, dat niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dient in cassatie te worden gevolgd, zodat het middel in zoverre terecht wordt voorgesteld.

3.2. 3.5. Voor het overige roept het middel in het licht van het hiervóór in 3.2 vermelde arrest van het Hof van Justitie vragen op omtrent de werkingssfeer van de Zesde Richtlijn. 3.3. Met betrekking tot het in het middel vervatte betoog dat de door belanghebbende aan de huisdealer verrichte dienst niet wordt getroffen door een absoluut wettelijk verbod dat gegrond is op (inter)nationale regelgeving, waaronder verdragen, valt voorop te stellen dat het opzettelijk aanwezig hebben, verkopen en afleveren van middelen vermeld op de lijst II behorende bij de Opiumwet, een bij artikel 3, lid 1, onder B en C, van die wet verboden gedraging oplevert, die als misdrijf strafbaar is gesteld bij artikel 11 van die wet. Ingevolge artikel 48 van het Wetboek van Strafrecht is voorts als medeplichtige van een misdrijf strafbaar degene, die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft tot het plegen van dat misdrijf. 3.4. Deze strafbaarstelling is in overeenstemming met het bepaalde in het Enkelvoudig Verdrag inzake verdovende middelen van 1961, New York 30 maart 1961, Trb. 1963, nr. 81 (hierna: het Verdrag), waarbij alle lidstaten van de EG partij zijn. In artikel 36, lid 1, onder a, van het Verdrag wordt bepaald dat elke partij bij het Verdrag maatregelen neemt teneinde ervoor te zorgen dat onder meer de verkoop en de levering op welke voorwaarde ook, van verdovende middelen in strijd met de bepalingen van het Verdrag, als strafbare feiten worden beschouwd indien zij opzettelijk worden begaan. Uit lid 2, onder a, ii, van genoemd artikel volgt voorts dat opzettelijke deelneming aan en samenspanning tot het plegen van bedoelde strafbare feiten als de strafbare feiten zelf worden beschouwd. 3.5. Gelet op laatstvermelde bepaling van het Verdrag kan, naar het voorkomt, ervan worden uitgegaan dat het geven van gelegenheid tot het verhandelen van cannabisproducten op de wijze als hiervóór in 3.1 omschreven in alle lidstaten verboden is. 3.6. De omstandigheid dat voor de toepassing van het strafrecht het geven van gelegenheid tot het verhandelen van softdrugs als de verhandeling van die drugs of medeplichtigheid daaraan wordt beschouwd, doet niet eraan af dat in de zin van de omzetbelastingwetgeving sprake is van een dienst. En hoewel deze dienstverlening is bedoeld om de verhandeling van softdrugs mogelijk te maken, bestaat de dienst in feite uit niet meer dan het beschikbaar stellen van een verkooppunt.

3.7. 3.6. In zijn hiervóór in 3.2 genoemde arrest heeft het Hof van Justitie beslist dat artikel 2, sub 1, van de Zesde Richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat geen omzetbelastingschuld ontstaat bij de illegale levering van verdovende middelen, die in het binnenland onder bezwarende titel wordt verricht. 3.8. Het vorenstaande roept de vraag op of genoemde richtlijnbepaling aldus moet worden uitgelegd, dat ook geen omzetbelastingschuld ontstaat voor degene die tegen vergoeding aan een ander gelegenheid biedt cannabisproducten te verhandelen. 3.9. Dienaangaande wordt overwogen, enerzijds, dat bevestigende beantwoording van die vraag zou leiden tot verdere beperking van de werkingssfeer van de Zesde Richtlijn en, anderzijds, dat de maatschappelijke opvattingen omtrent het economische c.q. illegale karakter van gedragingen, als hier met betrekking tot de onderhavige producten aan de orde, sinds het hiervóór in 3.2 vermelde arrest van het Hof van Justitie onmiskenbaar in meerdere lidstaten zijn geëvolueerd. 3.10. Derhalve zal de Hoge Raad op de voet van het bepaalde in artikel 177 van het EG-Verdrag het Hof van Justitie verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake na te melden vraag.

4. Beslissing De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak te doen over de volgende vraag:

Moet artikel 2 van de Zesde Richtlijn aldus worden uitgelegd dat geen omzetbelastingschuld ontstaat voor degene, die tegen vergoeding aan een ander gelegenheid biedt cannabisproducten te verhandelen?

De Hoge Raad houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van het vorenstaande verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

Dit arrest is op 22 april 1998 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter en de raadsheren Bellaart, De Moor, Van der Putt-Lauwers en Meij, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.