HR, 17-02-1999, nr. 33 934

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 november 1997 betreffende na te melden aan de fiscale eenheid X B.V. c.s. te Z opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1989 tot en met 31 december 1990 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van f 350.390,--, zonder verhoging, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak alsmede de naheffingsaanslag heeft vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende, een fiscale eenheid die een scheepvaart- en agentuurmaatschappij exploiteert, treedt op als bevrachtingkantoor voor de binnenvaart, verhandelt, financiert en exploiteert binnenschepen en regelt alle financiële zaken voor haar schippers, die met haar een rekening-courantverhouding hebben. In verband met financiële problemen heeft op 1 december 1989 in overleg met en na toestemming van de hypotheekhouder een schipper, B, wonende in Frankrijk, aan belanghebbende terugverkocht en geleverd een motortankschip en een tankduwschip. De te dier zake in rekening gebrachte omzetbelasting ad f 194.250,-- is door belanghebbende in aftrek gebracht op de door haar ter zake van leveringen van goederen en diensten verschuldigde omzetbelasting. De ter zake van de levering van de twee binnenvaartschepen in rekening gebrachte omzetbelasting is slechts gedeeltelijk (voor 30%) door B voldaan. De Inspecteur heeft, stellende dat de omzetbelasting ten onrechte in aftrek is gebracht, de onderwerpelijke naheffingsaanslag opgelegd, waarbij hij zich nader op het standpunt heeft gesteld dat slechts 70% van het aanvankelijk nageheven bedrag behoefde te worden nageheven.

3.2. In cassatie is nog slechts aan de orde of het Hof terecht de stelling van de Inspecteur heeft verworpen dat met betrekking tot de overdracht op 1 december 1989 van de binnenschepen het bepaalde in artikel 12, lid 2, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (in de voor het naheffingtijdvak geldende tekst; hierna: de Wet) toepassing vindt. Te dier zake heeft het Hof de Inspecteur er niet in geslaagd geacht aannemelijk te maken dat B de leveringen van de binnenschepen heeft verricht als ondernemer van wie de zetel van de bedrijfsuitoefening niet in Nederland is gevestigd. Het middel voert aan dat het Hof door het criterium "de zetel van de bedrijfsuitoefening" te hanteren, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd; dat het Hof daarentegen bij de uitleg van artikel 12, lid 2, van de Wet had behoren uit te gaan van artikel 4 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, welk artikel een onderscheid maakt tussen natuurlijke personen die ergens wonen en lichamen die ergens gevestigd zijn; dat voorzover in 's Hofs oordeel ligt besloten dat de onderneming van B in Nederland is gevestigd of daar een vaste inrichting heeft, dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 17 juli 1997, zaak C-190/95 (ARO Lease), Vakstudie Nieuws 1997, blz. 2933.

3.3. Vooropgesteld moet worden dat artikel 4 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen niet bepalend is voor de uitlegging van artikel 12, lid 2, van de Wet, dat immers bezien moet worden in het licht van artikel 21 van de Zesde Richtlijn. 's Hofs hiervóór in 3.2, eerste alinea, vermelde oordeel geeft - naar redelijkerwijs niet kan worden betwijfeld - geen blijk van een onjuiste opvatting van voormelde richtlijnbepaling en kan als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk. Het middel faalt derhalve.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met het geding in cassatie redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld.

5. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op f 2.840,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is op 17 februari 1999 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren De Moor, Van Brunschot, Van Vliet en Hammerstein, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.

Van de Staatssecretaris van Financiën wordt ter zake van dit beroep in cassatie een recht geheven van ƒ 315,--.