Hof 's-Hertogenbosch, 14-08-2008, nr. 07/00422

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Sector belastingrecht

Kenmerk: 07/00422

Uitspraak van de tweede meervoudige Belastingkamer

op het hoger beroep van

de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst,

hierna: de Inspecteur,

en

op het incidentele hoger beroep van

X BVBA, gevestigd te Y, België,

hierna: belanghebbende,

tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 12 juli 2007, nummer AWB 06/1434, in het geding tussen

belanghebbende

en

de Inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 0000.00.000.A01.3500 over het tijdvak 1 augustus 2003 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd ten bedrage van € 85.000 aan belasting (hierna: de naheffingsaanslag 2003). Tevens is aan belanghebbende onder aanslagnummer 0000.00.000.A01.4240 over het tijdvak 1 oktober 2004 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd ten bedrage van € 183.000, alsmede bij beschikking een boete van € 4.537 (hierna: de naheffingsaanslag 2004).

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak het bezwaar tegen de naheffingsaanslag 2003 niet-ontvankelijk verklaard en de naheffingsaanslag ambtshalve verminderd tot een bedrag van € 11.537 aan belasting, en bij in één geschrift vervatte uitspraken de naheffingsaanslag 2004 verminderd tot een ten bedrage van € 25.252 aan belasting, en de boetebeschikking verminderd tot € 2.525.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep betreffende de naheffingsaanslag 2003 ongegrond verklaard en het beroep betreffende de naheffingsaanslag 2004 gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar tegen de naheffingsaanslag 2004 en de boete vernietigd en de naheffingsaanslag 2004 en de boetebeschikking vernietigd.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof.

1.4. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. De Inspecteur heeft het incidenteel hoger beroep beantwoord.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 6 juni 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

1.7. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Belanghebbende is een naar Belgisch recht in 2001 opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (hierna: BVBA); zij is in België te Y op het woonadres van haar zaakvoerder gevestigd en heeft in Nederland geen vaste inrichting of vaste vertegenwoordiger.

2.2. Belanghebbende wordt krachtens artikel 12 van haar statuten en ook feitelijk in en buiten rechte vertegenwoordigd door haar zaakvoerder.

2.3. Belanghebbende heeft naast haar zaakvoerder, tevens oprichter en enig vennoot (aandeelhouder), de heer A (hierna ook: de heer A), geen ander personeel in dienst.

2.4. Belanghebbende heeft als primair doel het verlenen van adviezen en hulp aan het bedrijfsleven en de overheid op het gebied van planning, organisatie, efficiëntie en toezicht, het verschaffen van informatie aan de bedrijfsleiding enzovoort (hierna: advieswerk).

2.5. In de periode tussen 5 augustus 2003 en 1 maart 2005 heeft de heer A in Nederland advieswerk verricht, waarbij de beloning voor die werkzaamheden is uitbetaald aan belanghebbende, die ook de overeenkomsten tot het verrichten van dat advieswerk met de Nederlandse opdrachtgevers heeft gesloten.

2.6. De in Nederland behaalde omzet beliep € 50.000 in 2003, € 114.300 in 2004 en € 8.000 in 2005. In de betreffende jaren heeft belanghebbende haar volledige winst, waaronder die uit in Nederland verricht advieswerk, verantwoord in haar aangiften voor de Belgische vennootschapsbelasting en heeft de heer A zijn van belanghebbende voor zijn werkzaamheden ontvangen beloning in zijn aangiften voor de Belgische personenbelasting verantwoord.

2.7. De door de heer A van belanghebbende ontvangen beloning beliep € 8.400 in 2003, € 25.200 in 2004 en € 10.500 in 2005.

2.8. De Inspecteur heeft 70% van de in Nederland behaalde omzet aangemerkt als door de heer A genoten gebruikelijk loon in de zin van artikel 12a Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet LB). Bij de onderhavige naheffingsaanslagen is loonbelasting nageheven over die bedragen.

2.9. Belanghebbende heeft met B BV een contract (hierna: het contract) gesloten waarbij is overeengekomen dat:

(...) " - B B.V. intends to give the

Contractor" d.i. X BVBA) "an assignment to carry

out work for it, other than under an employment

relationship, in the field of

- The Contractor is willing to carry out such work

for the Customer" (d.i. B B.V.)

"in the scope of its independent business operation,

at the conditions to be specified in more detail;

- The parties want to lay down such conditions in

writing;

- C wants to assign to B Team the handling of

all financial and administrative obligations resulting

from the service provided by such persons who do not

have an employment relationship with C.

- B Team hires such person on a temporary basis and

hires this person out to C. (...)".

2.10. Belanghebbende factureerde aan B BV voor de werkzaamheden uitgevoerd bij C. B BV hield vervolgens op het factuurbedrag een bedrag in ten titel van loonbelasting/premie volksverzekeringen. Dat bedrag werd door B BV aan de Belastingdienst overgemaakt op een G-rekening onder vermelding van het loonbelastingnummer van belanghebbende en het sofinummer van de heer A.

2.11. Belanghebbende heeft bij de Belastingdienst een loonbelastingnummer aangevraagd en verkregen. In dezelfde periode is door de heer A bij de Belastingdienst een sofinummer aangevraagd en verkregen.

2.12. Tevens is namens belanghebbende voor de werkzaamheden van de heer A een E101-verklaring aangevraagd en verkregen van RSVZ te België ten behoeve van de werkzaamheden bij B BV.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

a) Heeft belanghebbende een fictieve vaste inrichting als bedoeld in artikel 6, lid 3, aanhef en onderdeel b, van de Wet LB?

b) Is tussen belanghebbende en de heer A sprake van een fictieve dienstbetrekking als bedoeld in artikel 4, letter d, van de Wet LB?

c) Kan de fictief-loonregeling als bedoeld in artikel 12a van de Wet LB toepassing vinden?

d) Zijn de door de Inspecteur in aanmerking genomen (fictieve) inkomsten door artikel 15 van het op 5 juni 2001 tussen Nederland en België gesloten belastingverdrag ter belastingheffing aan Nederland toegewezen?

e) Is de boete terecht aan belanghebbende opgelegd?

Belanghebbende is van oordeel dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

3.3. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. Belanghebbende stelt voorts dat de Inspecteur ten onrechte de niet verschuldigde premie volksverzekeringen heeft gecompenseerd met de te laag geheven loonbelasting.

De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover de naheffingsaanslag 2004 en de boetebeschikking betreft en bevestiging van de uitspraken op bezwaar. Tevens stelt de Inspecteur dat de naheffingsaanslagen uitsluitend betrekking hebben op de loonbelasting en dat de premie volksverzekeringen door hem niet is geheven.

4. Beoordeling van het geschil

Ten aanzien van de ontvankelijkheid

De bestreden naheffingsaanslag 2004 draagt als dagtekening 24 februari 2005. De Inspecteur heeft een brief van 22 november 2004 aangemerkt als bezwaarschrift tegen de naheffingsaanslag 2004. Belanghebbende heeft aldus beschouwd voortijdig bezwaar gemaakt. Aan belanghebbende zijn over het eerste tot en met het derde kwartaal 2004 naheffingsaanslagen in de loonbelasting opgelegd, waarbij de Inspecteur ten aanzien van belanghebbendes activiteiten hetzelfde standpunt heeft ingenomen als bij de bestreden naheffingsaanslag 2004. Tegen de eerdere naheffingsaanslagen heeft belanghebbende tijdig bezwaar gemaakt. Belanghebbende mocht menen dat de Inspecteur al besloten had dat zij in Nederland een fictieve vaste inrichting had. Artikel 6:10, lid 1, letter b, van de Algemene wet bestuursrecht laat dan toe niet-ontvankelijkverklaring achterwege te laten.

Niet in geschil is dat de Inspecteur belanghebbende terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar bezwaar tegen de naheffingsaanslag 2003.

Ten aanzien van het geschil

4.1. Ten aanzien van de eerste in geschil zijnde vraag overweegt het Hof het volgende.

Artikel 6 van de Wet LB luidt, voor zover hier van belang:

1. (...)

2. Wie niet in Nederland woont of gevestigd is, wordt slechts als

inhoudingsplichtige beschouwd voor zover hij:

a in Nederland een vaste inrichting voor de uitoefening van zijn

bedrijf, beroep of andere bezigheid of een in Nederland wonende

of gevestigde vaste vertegenwoordiger heeft, dan wel

b (....

3. Voor de toepassing van het tweede lid, onderdeel a, wordt als een

vaste inrichting in ieder geval aangemerkt:

a (...)

b het verrichten van werkzaamheden die gericht zijn op het verlenen

van tussenkomst ten behoeve van degenen die tegen beloning

persoonlijke arbeid in Nederland verrichten en een derde ten

behoeve van wie die arbeid wordt verricht. .

4.2. Naar het oordeel van het Hof is artikel 6, lid 3, aanhef en onderdeel b, van de Wet LB niet van toepassing op belanghebbende.

4.3. Ten eerste bezigt de wetgever in artikel 6, lid 3, aanhef en onderdeel b, van de Wet LB het meervoud "degenen" en elders in artikel 6 het enkelvoud "degene". Dit heeft naar het oordeel van het Hof reeds tot gevolg dat artikel 6, lid 3, aanhef en onderdeel b van de Wet LB geen toepassing kan vinden in het onderhavige geval.

4.4. Het contract laat weliswaar inzet van meer dan één persoon toe, maar vaststaat dat belanghebbende zich er in werkelijkheid toe heeft beperkt slechts de heer A in Nederland persoonlijke arbeid te doen verrichten. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende met haar werkzaamheden op meer of op iets anders gericht was dan het laten uitvoeren van het contract door de heer A.

4.5. Ten tweede geldt dat belanghebbende andere activiteiten verricht dan bedoeld in artikel 6, lid 3, aanhef en onderdeel b, van de Wet LB. De statuten van belanghebbende omschrijven haar doel als

"(Het) verlenen van adviezen en hulp aan het bedrijfsleven en de overheid op het gebied van planning, organisatie, efficiëntie en toezicht, het verschaffen van informatie aan de bedrijfsleiding enzovoort.

Analyseren, ontwerpen, programmeren en eventueel uitgeven van gebruiksklare systemen, inclusief systemen van automatische data-identificatie: ontwikkeling, productie, levering/samenstelling van documentatie over standaard- of speciale programmatuur.".

Belanghebbendes feitelijke activiteiten - verricht via haar enige aandeelhouder en enige werknemer de heer A - stemmen overeen met deze statutaire omschrijving. Zij verricht derhalve advieswerkzaamheden en dergelijke, en niet werkzaamheden

"die gericht zijn op het verlenen van tussenkomst ten behoeve van degenen die tegen beloning persoonlijke arbeid in Nederland verrichten en een derde ten behoeve van wie die arbeid wordt verricht.".

4.6. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de eerste in geschil zijnde vraag aan de zijde van belanghebbende. De overige vragen behoeven dan geen beantwoording meer.

4.7. Belanghebbende heeft weliswaar incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de premie volksverzekeringen, doch de Inspecteur heeft verklaard dat door hem geen premie volksverzekeringen is nageheven, hetgeen desgevraagd door belanghebbende ter zitting is bevestigd. Belanghebbendes incidenteel hoger beroep is daarom ongegrond.

4.8. Gelet op het vorenstaande dient het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond te worden verklaard, dient het incidentele hoger beroep van belanghebbende ongegrond te worden verklaard en dient de uitspraak van de Rechtbank te worden bevestigd.

5. Proceskosten

Nu het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 966.

6. Beslissing

Het Hof:

- verklaart het hoger beroep ongegrond;

- verklaart het incidenteel hoger beroep ongegrond;

- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank;

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 966; en

- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de proceskosten moet vergoeden.

Aldus gedaan op: 14 augustus 2008 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J. Swinkels en W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, in tegenwoordigheid van T.A.J. Kock, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Van de Staat wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 433,-.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.