HR, 08-02-2002, nr. 35 705

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1996 tot en met 31 juli 1996 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 3.241.642 aan enkelvoudige belasting met een verhoging van de nageheven belasting van honderd percent, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag kwijtschelding heeft verleend tot op vijftig percent. Na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij gezamenlijke uitspraak de naheffingsaanslag en de beschikking inzake de verhoging gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Inspecteur en de naheffingsaanslag vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

De tot belanghebbende behorende vennootschap, X-1 B.V. houdt zich sinds 1995 onder meer bezig met de groothandel in consumentenelektronica. Te dier zake heeft belanghebbende in het tijdvak van naheffing omzetbelasting in aftrek gebracht die was vermeld op facturen van B B.V. De op de facturen vermelde artikelen zijn door belanghebbende (door)geleverd aan het Belgische bedrijf C, steeds met toepassing van het nultarief.

In september 1996 is bij belanghebbende naar aanleiding van de negatieve aangifte omzetbelasting over augustus 1996 een boekenonderzoek ingesteld, waarbij werd uitgegaan van de gegevens die in de administratie werden aangetroffen. De directeur van X-1 B.V. had verzocht om een onderzoek omdat mogelijk sprake was van oplichting. Bij dat onderzoek zijn de transacties tussen X-1 B.V., B B.V. en het Belgische bedrijf C bezien. Hieromtrent vermeldt het controlerapport:

In het controlerapport is geconcludeerd dat het onderzoek geen aanleiding gaf tot correcties.

Eind 1996/begin 1997 is door de FIOD een strafrechtelijk onderzoek gestart in verband met het vermoeden van betrokkenheid van - onder andere - belanghebbende bij carrouselfraude met consumentenelektronica. Naar aanleiding van dat onderzoek heeft de Inspecteur de onderwerpelijke naheffingsaanslag opgelegd. Daarbij is de door B B.V. in rekening gebrachte omzetbelasting nageheven.

Het Hof heeft geoordeeld dat de bevindingen van het desbetreffende boekenonderzoek de Inspecteur onmiskenbaar sterke aanwijzingen boden dat mogelijk sprake was van een al enige tijd zich voordoende BTW-carrouselfraude, en dat dit ook blijkt uit het feit dat de Inspecteur, naar hij ter zitting heeft gesteld, in die bevindingen aanleiding heeft gezien tot het verrichten van nader onderzoek dienaangaande. Doordat belanghebbende niettemin werd bericht, zonder enig voorbehoud, dat het boekenonderzoek geen aanleiding gaf tot correcties en haar de over augustus 1996 gevraagde teruggaaf van omzetbelasting werd verleend, mocht naar 's Hofs oordeel belanghebbende redelijkerwijs aannemen dat ter zake van de geclaimde aftrek sprake was van een weloverwogen standpuntbepaling zijdens de Inspecteur en dat de Inspecteur dientengevolge ervan zou afzien de aftrek van de op de facturen vermelde omzetbelasting te corrigeren. Dit klemt temeer, aldus het Hof, omdat van de zijde van belanghebbende zelf, voorafgaande aan en tijdens het boekenonderzoek, het vermoeden van oplichting is geuit en de controlerende ambtenaren daaraan kennelijk de nodige aandacht hebben besteed.

Voorzover het middel onder 1a stelt dat belanghebbende aan het kortdurende, beperkte onderzoek waarbij slechts kon worden uitgegaan van de gegevens zoals die in de administratie van belanghebbende blijken en waarbij slechts is gekeken of aansluiting gevonden kon worden in de grootboekrekening van belanghebbende geen in rechte te beschermen vertrouwen kan ontlenen, faalt het, aangezien in 's Hofs oordeel ligt besloten het oordeel dat belanghebbende in het licht van het door de directeur van belanghebbende uitgesproken vermoeden van oplichting mocht aannemen dat de vraag of belanghebbende recht had op aftrek van de haar in rekening gebrachte omzetbelasting door de Inspecteur op haar fiscale merites was beoordeeld. Dit oordeel kan als berustend op waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.

Onderdeel 1b houdt de klacht in dat 's Hofs oordeel impliceert dat een tussenhandelaar als belanghebbende door zelf om een boekenonderzoek te vragen naar aanleiding van een negatieve aangifte, de risico's van de vaststelling van een daadwerkelijke betrokkenheid tot nihil kan reduceren. Het onderdeel faalt, aangezien een inspecteur geenszins verplicht is bij vermoedens van BTW-fraude zonder enig voorbehoud te berichten dat het naar aanleiding daarvan door hem ingestelde boekenonderzoek geen aanleiding geeft tot correcties.

Onderdeel 1c stelt dat uit het controlerapport van de Inspecteur van 19 september 1996 in elk geval niet blijkt dat de door belanghebbende gevolgde handelwijze, het in de administratie opnemen van bestelbonnen wetende dat deze niet met de werkelijkheid stroken, aan de controlerend ambtenaren en/of de Inspecteur is gemeld, onder welke omstandigheid de Inspecteur de bevoegdheid heeft op zijn standpuntbepaling terug te komen. Deze klacht stuit af op 's Hofs feitelijke oordeel dat niet is gebleken dat belanghebbende aan de Inspecteur relevante informatie over haar eigen rol bij die fraude heeft onthouden.

Onderdeel 1d stelt dat belanghebbende slechts voor de maand augustus 1996 vertrouwen zou kunnen ontlenen aan het boekenonderzoek en niet voor het daarvóór gelegen tijdvak van naheffing. Dit onderdeel faalt aangezien het Hof bij gebreke van een andersluidende stellingname van de Inspecteur op dit punt kennelijk ervan is uitgegaan dat de feiten in het gehele tijdvak van naheffing niet anders waren dat in de maand augustus.

Voorzover het middel onder 2 is gericht tegen 's Hofs oordeel dat gesteld noch gebleken is dat de Inspecteur in het belang van het onderzoek een mededeling dat nog nader onderzoek zou worden verricht achterwege heeft gelaten, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de uitspraak en de stukken van het geding blijkt niet dat de Inspecteur die stelling heeft betrokken. Ook overigens faalt het middel. Het is geenszins onbegrijpelijk dat het Hof de omstandigheid dat de Inspecteur een mededeling omtrent nader onderzoek achterwege heeft gelaten, heeft betrokken in zijn oordeel dat de Inspecteur een rechtens te beschermen vertrouwen heeft gewekt.

Onderdeel 3 van het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet behoefde aan te nemen dat bij het boekenonderzoek enkel aandacht is besteed aan de toepasselijkheid van het nultarief, zulks reeds omdat het gebruikmaken van facturen waarop omzetbelasting is vermeld essentieel is binnen de opzet van een BTW-carrouselfraude. Dit onderdeel faalt eveneens, gelet op hetgeen het Hof onder de vaststaande feiten uit het controlerapport aangaande de situaties I, II en III heeft geciteerd. Hieruit wordt immers duidelijk dat de controlerende ambtenaren niet alleen de doorleveringen, maar ook de aankopen hebben bekeken.

Onderdeel 4 van het middel berust op de stelling dat belanghebbende de controlerende ambtenaren niet heeft ingelicht omtrent de gang van zaken bij de bestelbonnen, zoals die later is vermeld in het rapport van het FIOD-onderzoek. Deze stelling mist echter feitelijke grondslag, nu daarvan niet blijkt uit de uitspraak of de gedingstukken. Daarmede ontvalt de grondslag aan dit onderdeel van het middel.

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

De Hoge Raad:

verklaart het beroep ongegrond, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, P. Lourens en C.B. Bavinck, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier J.M. van Hooff, en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2002.

Van de Staatssecretaris van Financiën wordt ter zake van dit beroep in cassatie een recht geheven van € 285.