5.7.6.2 Doorkruising van artikel 74 AWR

Artikel 74 AWR bepaalt dat de ontnemingsmaatregel van artikel 36e Sr niet van toepassing is op de bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten. De Nederlandse wetgever heeft deze bepaling opgenomen om tweesporigheid te voorkomen. De situatie waarin enerzijds kan worden teruggevorderd via de belastingwetgeving en anderzijds kan worden ontnomen via het strafrecht werd namelijk onwenselijk geacht. Nu fiscale verzwijging echter als gronddelict van witwassen kan worden aangemerkt, lijkt het mogelijk om het begane feit op grond van artikel 420bis Sr te vervolgen en daarbij het voorwerp dat door de fiscale verzwijging is behouden via artikel 36e Sr te ontnemen.1 Voor de Hoge Raad is in een ontnemingszaak de vraag opgeworpen of het Hof tot ontneming mag oordelen indien de geldbedragen die de verdachte voorhanden heeft gehad uitsluitend afkomstig waren uit de opbrengst van fiscale feiten.2 Het hoogste rechtscollege kon deze vraag onbesproken laten omdat het middel berustte op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en het arrest van het Hof in de strafzaak.

De Hoge Raad lijkt hiermee tot uitdrukking te brengen dat ontneming niet mogelijk zou zijn geweest indien deze was gebaseerd op voordeel dat uitsluitend uit fiscale misdrijven was verkregen.4 In vergelijkbare zin concludeerde A-G Knigge voor het arrest van de Hoge Raad van 6 maart 2012.5 Knigge merkt op dat feiten die als witwassen kunnen worden gekwalificeerd, mogelijk zuiver fiscale delicten zijn in de zin van art. 74 AWR. In dat geval is ontneming voor die feiten uitgesloten. De verpakking als commuun delict doet daaraan niet af. Dit neemt echter niet weg dat het openbaar ministerie daar bij de tenlastelegging van het witwasfeit reeds op kan anticiperen. Nu voor een veroordeling wegens witwassen niet is vereist dat het concrete gronddelict wordt bewezen, kan de officier van Justitie er voor kiezen om in de tenlastelegging – mede – op te nemen dat het voorwerp in kwestie uit enig misdrijf afkomstig is.6 Bij een bewezenverklaring kan in dat geval niet worden gezegd dat het genoemde voorwerp uitsluitend uit een fiscaal misdrijf afkomstig is.7Artikel 74 AWR blijft daarmee buiten toepassing. Het toepassingsbereik van deze bepaling is immers beperkt tot het voordeel dat uitsluitend is verkregen door het plegen van de in de fiscale wetgeving strafbaar gestelde gedragingen.8 Kortom: de ruime uitleg van het delictsbestanddeel ‘uit enig misdrijf afkomstig’ in de strafbaarstelling van witwassen maakt het mogelijk om art. 74 AWR te omzeilen en daarmee kan wederom tweesporigheid ontstaan. In de praktijk is dan ook een belangrijke rol weggelegd voor de verdediging. Het is namelijk aan de verdediging om aannemelijk te laten worden dat het witgewassen bedrag slechts uit een fiscaal misdrijf afkomstig is, waarna art. 74 AWR in de weg staat aan de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.9