5.3.4.3 Kritiek

Met de aanvaarding van een kwalificatieuitsluitingsgrond maakt de Hoge Raad een principiële keuze. Hij zoekt zijn heil namelijk niet in de samenloopregelingen1 of in de strafoplegging.2 Hij brengt daadwerkelijk een begrenzing aan in het toepassingsbereik van artikel 420bis Sr. Buisman is van oordeel dat Nederland daarmee niet langer voldoet aan de vereisten van de derde witwasrichtlijn.3 Zij stelt dat ten aanzien van het derde type van strafbaar te stellen gedragingen – te weten: de verwerving, het bezit en het gebruik – geen andere beperking geldt dan dat de verdachte reeds ten tijde van het verkrijgen van het voorwerp wetenschap moet hebben van de criminele herkomst ervan en dat de richtlijn geen onderscheid maakt in de kwaliteit van de dader.4 Dit brengt haar tot de slotsom dat de Hoge Raad met zijn jurisprudentie over het voorhanden hebben van voorwerpen die uit eigen misdrijf afkomstig zijn niet voldoet aan richtlijnconforme interpretatie van de genoemde richtlijn. Volgens Buisman vereist deze richtlijn namelijk dat het verwerven, voorhanden hebben en gebruiken van de eigen buit onder alle omstandigheden kwalificeert als witwassen.5 Deze mening deel ik niet. Volgens mij ziet deze auteur voorbij aan het doel van de richtlijn, zoals dit is verwoord in de preambule. Met deze richtlijn wordt beoogd het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en het financieren van terrorisme te voorkomen.6 De noodzaak daartoe wordt toegelicht in de eerste drie overwegingen, waarbij onder meer wordt gesteld dat de instroom van misdaadgeld schade kan toebrengen aan de stabiliteit en de reputatie van het financiële stelsel. Verder wordt gewezen op het feit dat misdaadgeld een bedreiging kan vormen voor de interne markt en dat het risico’s kan opleveren voor de soliditeit, integriteit en stabiliteit van kredietinstellingen en financiële instellingen.

In het licht van de doelstelling van de richtlijn lijkt het dan ook niet bedoeld om het enkele verwerven, voorhanden hebben en gebruiken van de eigen buit strafbaar te stellen.7 Keijzer voegt daaraan toe dat het voor onwaarschijnlijk moet worden gehouden dat lidstaten zich ertoe zouden hebben laten verplichten om te voorzien in een strafbaarstelling van handelingen die reeds strafbaar waren op grond van het onderliggende misdrijf.8 Hij is juist van mening dat een richtlijnconforme interpretatie van artikel 420bis, lid 1, sub b Sr betekent dat de handelingen verwerven, voorhanden hebben en gebruiken geen betrekking hebben op de voorwerpen die rechtstreeks uit eigen misdrijf afkomstig zijn. Hij leidt dit af uit de woorden van de Engelse versie van de richtlijn: ‘knowing, at the time of receipt, was derived from criminal activity’. De genoemde handelingen worden derhalve niet verricht met een voorwerp dat uit enig misdrijf afkomstig is, maar met een voorwerp dat uit enig misdrijf afkomstig was. Een automatische verdubbeling van strafbaarheid lijkt op basis van de witwasrichtlijn dan ook niet beoogd. Deze is eenvoudigweg het resultaat van het invoegen van de woorden ‘onmiddellijk of’ in artikel 420bis, lid 1, sub b Sr, waarmee de pleger van een profijtgericht misdrijf onder het bereik van deze bepaling valt zodra hij zijn misdrijf voltooit.9 Opgemerkt moet worden dat de Nederlandse wetgever mocht voorzien in deze ruim vormgegeven strafbepaling, nu de witwasrichtlijn beoogt minimumharmonisatie te bereiken.10 Het ligt vervolgens op de weg van de rechter een correctie aan te brengen op de reikwijdte van de strafbepaling, indien blijkt dat deze te ruim is uitgevallen. Ik kom tot de slotsom dat de uitleg die de Hoge Raad met het aanvaarden van de kwalificatieuitsluitingsgrond aan de strafbepaling heeft gegeven, keurig in lijn is met de witwasrichtlijn.

Het aangelegde criterium – te weten: het voorhanden van het uit eigen misdrijf afkomstige voorwerp geldt niet als witwassen indien vaststaat dat het niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de werkelijke herkomst daarvan – laat echter wel ruimte voor kritiek. Zo kan worden gesteld dat het toepassingsbereik van de strafbaarstelling met de genoemde kwalificatieuitsluitingsgrond onvoldoende wordt begrensd. Aan de hand van het aangelegde criterium wordt de mogelijkheid van de automatische verdubbeling van strafbaarheid namelijk niet categorisch uitgesloten. Het is nog steeds mogelijk dat de pleger van een profijtgericht misdrijf met het enkele voltooien daarvan onder het bereik van artikel 420bis, lid 1 sub b Sr valt, namelijk wanneer het voorhanden hebben van zijn buit kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst ervan. De oplichter die zijn slachtoffers in Nederland er toe heeft bewogen om geldbedragen over te boeken naar een ver buitenland, lijkt zich daarmee tevens schuldig te maken aan witwassen. Zo bezien biedt de kwalificatieuitsluitingsgrond dus niet in alle gevallen uitkomst waarin het voorhanden hebben het noodzakelijke gevolg is van het voltooien van het onderliggende misdrijf.11 Daarbij is het de vraag waarin de strafwaardigheid van deze handeling gelegen is en welk rechtsgoed daarmee wordt bedreigd, juist omdat niet hoeft komen vast te staan dat het voorhanden hebben ook daadwerkelijk heeft bijgedragen aan het verbergen of verhullen van het onderliggende misdrijf.

Tegelijk biedt het genoemde criterium weinig houvast voor zowel het openbaar ministerie als de rechter. Dit is te verklaren uit het feit dat de kwalificatieuitsluitingsgrond in dit arrest is opgenomen als een overweging ten overvloede. Het hoogste rechtscollege brengt weliswaar een begrenzing aan in het toepassingsbereik van artikel 420bis, lid 1 sub b Sr, maar hij legt deze niet ten grondslag aan de verwerping van het cassatiemiddel. De Hoge Raad volstaat met de overweging dat het oordeel van het Hof dat de handelingen van de verdachte als witwassen zijn aan te merken – gelet op de in de bewezenverklaring omschreven gedragingen van de verdachte en hetgeen het Hof in dit verband heeft overwogen – niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat het oordeel toereikend is gemotiveerd.12 Daarmee wordt echter niet duidelijk op welke manier het voorhanden hebben in deze concrete zaak kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst. Tevens blijft in het midden wanneer feitelijk komt vast te staan dat het voorhanden hebben hier juist niet aan kan hebben bijgedragen en de kwalificatieuitsluitingsgrond dus in de weg staat aan een veroordeling wegens witwassen.13