5.7.6.3 Botsing met de fiscale inkeerregeling

Bij een vrijwillige verbetering op grond van artikel 69, lid 3 AWR wordt door of namens de pleger van een fiscaal delict ‘zwart’ geld gemeld aan de belastingdienst waarna de verschuldigde belasting alsnog wordt afgedragen. Met een fiscale inkeer voorkomt de belastingplichtige dat hij kan worden vervolgd wegens overtreding van artikel 69 AWR. Het recht tot strafvervolging wegens het opzettelijk doen van een onjuiste en/of onvolledige aangifte komt daarmee namelijk te vervallen. Ook kan de belastingplichtige op grond van artikel 67n AWR geen vergrijpboete meer worden opgelegd.1 Voor een geslaagde inkeer is vereist dat de belastingplichtige alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel dat hij juiste en volledige gegevens, inlichtingen of aanwijzingen verstrekt vóórdat de belastingdienst de belastingontduiking op het spoor is. Dit betekent dat een fiscale inkeer mogelijk is totdat een belastingplichtige weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de belastinginspecteur van de onjuistheid of onvolledigheid op de hoogte is of zal raken.2

De belastingplichtige die gebruik maakt van de fiscale inkeerregeling voorkomt weliswaar vervolging ter zake van overtreding van de AWR, maar dat neemt niet weg dat hij zich schuldig maakt aan witwassen en dat hij daarvoor strafrechtelijk kan worden vervolgd.3 Ondanks de inkeer worden de delictsbestanddelen van de strafbaarstelling van witwassen namelijk vervuld: de belastingplichtige handelt ten aanzien van een voorwerp – te weten het vermogen waarover hij de beschikking heeft doordat belasting is ontdoken – waarvan hij weet dat het van misdrijf afkomstig is.4 Daarmee ontstaat een ietwat vreemde situatie: enerzijds wordt de fiscale inkeer gestimuleerd, maar anderzijds wordt deze juist bemoeilijkt door de dreiging van een strafrechtelijke vervolging wegens witwassen.5

Door middel van Kamervragen hebben de Tweede Kamerleden Teeven en Remkes de genoemde situatie onder de aandacht gebracht van de minister van Justitie en de staatssecretaris van Financiën.6 Zij constateren dat een vrijwillige verbetering niet in de weg staat aan een vervolging wegens witwassen. Vervolgens stellen zij de vraag of deze consequentie met het oog op de inkeerregeling beoogd en gewenst is. De staatssecretaris meent van niet en zij kiest voor een praktische oplossing. De belastingdienst doet in het geval van een fiscale inkeer in principe geen melding aan het openbaar ministerie, zodat vervolging ter zake van witwassen niet aan de orde zal zijn.7 Dit ligt slechts anders wanneer illegale inkomsten zijn verzwegen. In een dergelijk geval wordt bij een vrijwillige inkeer geen vervolging ingesteld wegens belastingontduiking. Wel wordt het OM ingelicht over het commune delict en het daarmee samenhangende delict witwassen, zodat daarvoor kan worden vervolgd.8

Biedt de door de staatssecretaris geboden oplossing – waarbij de belastingdienst na een vrijwillige verbetering ten aanzien van verzwegen legale inkomsten geen melding doet aan het OM – voldoende bescherming tegen een vervolging wegens witwassen? De genoemde Kamerleden wijzen erop dat het OM ook langs andere wegen op de hoogte kan raken van een fiscale inkeer.9 Zo is de belastingadviseur die de belastingplichtige bijstaat wanneer de laatste gebruik maakt van de fiscale inkeerregeling ingevolge de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: Wwft)10 in beginsel verplicht om (voorgenomen) ongebruikelijke transacties te melden aan FIU Nederland.11 Indien de FIU deze transactie vervolgens als verdacht aanmerkt, dan zal deze worden doorgemeld aan het openbaar ministerie. Daarmee is een strafrechtelijke vervolging wegens witwassen wederom mogelijk. Het begrip transactie in de Wwft ruim is geformuleerd.12 De handelingen die een belastingadviseur verricht in het kader van een vrijwillige verbetering ten aanzien van het fiscaal verzwegen vermogen van zijn cliënt zijn daaronder begrepen. Slechts in een tweetal situaties kan melding achterwege blijven. In de eerste plaats zijn een aantal diensten en werkzaamheden vrijgesteld van deze wet. De Wwft is niet van toepassing op werkzaamheden ten behoeve van een cliënt die zien op de bepaling van diens rechtspositie, diens vertegenwoordiging en verdediging in rechte, het geven van advies voor, tijdens en na een rechtsgeding of het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding.13 In de tweede plaats geldt voor de niet-vrijgestelde diensten en werkzaamheden dat deze slechts gemeld moeten worden indien op basis van objectieve of subjectieve indicatoren duidelijk is dat deze een ongebruikelijke transactie opleveren.14

FIU Nederland lijkt tot op heden te kiezen voor een tekstuele uitleg van de inkeerbepaling.15 Dit brengt met zich mee dat de belastingplichtige alleen met succes een beroep op deze bepaling kan doen indien hij alsnog een volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige informatie verstrekt. De werkzaamheden die een belastingadviseur ten behoeve van zijn cliënt verricht in het kader van een vrijwillige verbetering, vallen daarmee echter buiten de categorie vrijgestelde werkzaamheden in de zin van de Wwft.16 Indien deze vrijwillige verbetering ziet op een vermogen van enige omvang, dan is een melding – gezien de objectieve indicator – al snel vereist waarmee de cliënt dus binnen het bereik van artikel 420bis Sr terecht kan komen.

Op welke manier kan een belastingontduiker die gebruik maakt van de fiscale inkeerregeling daadwerkelijk worden beschermd tegen een vervolging wegens witwassen? Artikel 69, lid 3 AWR zou kunnen worden verruimd, zodat bij een vrijwillige inkeer ook het recht tot strafvervolging wegens witwassen komt te vervallen.17 De minister van Justitie acht een wetswijziging echter niet noodzakelijk.18 Hij stelt dat de bescherming van de belastingplichtige tegen een vervolging wegens witwassen berust op een afspraak tussen de belastingdienst en het openbaar ministerie om te handelen in de geest van artikel 69, lid 3 AWR. Die afspraak houdt in dat wanneer naar het oordeel van de belastingdienst sprake is van een vrijwillige verbetering, het OM geen strafvervolging wegens witwassen zal instellen. Om te voorkomen dat een belastingplichtige in strijd daarmee toch wordt vervolgd wegens witwassen, vraagt de minister het College van Procureurs-Generaal een aanwijzing te geven als bedoeld in artikel 130, lid 4 Wet RO. Deze aanwijzing dient in te houden dat geen vervolging ter zake van witwassen wordt ingesteld indien ten aanzien van verzwegen legale inkomsten een juiste en tijdige vrijwillige verbetering wordt gedaan, ongeacht de wijze waarop het OM kennis krijgt van de fiscale verzwijging.19

Tot op heden is de genoemde aanwijzing niet tot stand gekomen. Wat als de belastingplichtige – ondanks een vrijwillige verbetering – wordt vervolgd wegens witwassen?20 In een dergelijke situatie lijkt een belangrijke taak weggelegd voor de rechter. Deze kan met een beroep op een kwalificatieuitsluitingsgrond immers een tegengewicht bieden aan de buitenproportionele gevolgen van de ruim vormgegeven strafbaarstelling van witwassen. De delictsbestanddelen van artikel 420bis, lid 1 sub b Sr zijn vervuld wanneer de belastingplichtige overgaat tot een vrijwillige verbetering ten aanzien van legale inkomsten die hij heeft verzwegen voor de fiscus. Desondanks beantwoordt hij met zijn handelen niet aan de aard van het witwassen en daarmee vormt hij al helemaal geen bedreiging voor de rechtsgoederen die met deze strafbaarstelling worden beschermd. De belastingplichtige wil juist een einde maken aan een verboden toestand. Het lijkt dan ook aangewezen om hier een beperking aan te brengen in het toepassingsbereik van de strafbaarstelling van witwassen. De rechter kan in dit geval aansluiting zoeken bij de kwalificatieuitsluitingsgrond die hij heeft aanvaard in zijn arrest van 5 september 2006.21 Indien de belastingontduiker niet het oogmerk heeft om de feitelijke zeggenschap te blijven uitoefenen over het ten onrechte niet afgedragen deel van zijn vermogen – wat blijkt uit de juiste en volledige aangifte die hij alsnog heeft gedaan, dan wel uit de juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen die hij heeft verstrekt voordat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de fiscus hiervan op de hoogte is – dan kan het enkele voorhanden hebben daarvan niet als witwassen worden aangemerkt.