3.3 De categorie gronddelicten

Een belangrijke beperking van de strafbaarstelling van witwassen zoals deze wordt aangetroffen in het Verdrag van Wenen is gelegen in de kring van gronddelicten. Artikel 3, lid 1 van dit verdrag is enkel van toepassing op de opbrengsten afkomstig uit drugsmisdrijven. Andere vormen van criminaliteit kunnen simpelweg niet het gronddelict vormen van het delict witwassen.

Met de strafbaarstelling van witwassen zoals opgenomen in het Verdrag van Straatsburg van de Raad van Europa – het eerste internationale, juridisch bindende instrument dat uitsluitend betrekking heeft op de bestrijding van witwassen – wordt gericht op de bestrijding van criminaliteit in het algemeen.

Artikel 6, lid 1 van dit Verdrag beoogt principieel op de opbrengsten van alle misdrijven van toepassing te zijn. Met de introductie van een all-crimes approach wordt een rechtstheoretisch bezwaar opgeheven. Niet langer wordt namelijk de illusie gewekt dat enkel het handelen ten aanzien van drugsgeld strafwaardig is.1 Verder kunnen verdachten zich niet langer op feitelijke dwaling beroepen met de stelling dat zij dachten dat de betreffende vermogensvoordelen afkomstig waren uit misdrijven die niet onder het toepassingsbereik van de strafbaarstelling van witwassen vallen.2

Artikel 6, lid 4 verschaft de partijen bij dit verdrag evenwel de mogelijkheid om bij ratificatie een voorbehoud te plaatsen. Zij kunnen verklaren dat het eerste lid van dit artikel slechts van toepassing is op de in die verklaring genoemde gronddelicten of categorieën gronddelicten. Op deze manier kunnen de partijen bij dit verdrag de categorie van gronddelicten naar eigen inzicht inperken.

In tegenstelling tot de Verdragen van Wenen en Straatsburg staan de witwasrichtlijnen van de Europese Unie niet in het teken van de bestrijding van de onderliggende criminaliteit. Deze richtlijnen zijn er primair op gericht te voorkomen dat het financiële stelsel wordt gebruikt voor het witwassen van geld omdat

Het is het principe van de interne markt dat vrij verkeer van kapitaal binnen de Europese Unie mogelijk maakt. Daar zit een keerzijde aan omdat ook criminelen van deze mogelijkheid kunnen profiteren. Tegelijk is het ook dit principe van de interne markt dat de keuze voor een communautair instrument verklaart. Voorkomen moet worden dat lidstaten in de strijd tegen witwassen maatregelen treffen die inconsistent zijn met de voltooiing van de gemeenschappelijke markt.4

Ingevolge artikel 2 van de eerste witwasrichtlijn dienen de lidstaten erop toe te zien dat het witwassen van geld verboden is. Krachtens artikel 14 treffen de lidstaten vervolgens passende maatregelen en stellen zij sancties vast die in geval van inbreuk moeten worden toegepast. De Commissie had in de oorspronkelijke tekst5 voorgesteld het witwassen van geld bij richtlijn strafbaar te stellen. Een ruime meerderheid van de Raad voelde hier echter niet voor. Zij twijfelde namelijk aan de regelstellende bevoegdheid van de Gemeenschap op strafrechtelijk terrein.6 Gekozen werd voor een systeem waarbij de lidstaten erop toezien dat het witwassen van geld verboden is en waarbij zij voorzien in passende maatregelen om de volledige toepassing van de richtlijn te garanderen. Uiteindelijk besloten de lidstaten tot de aanneming van een intergouvernementele verklaring waarin zij zich verbonden tot de invoering van strafwetgeving. Deze verklaring is opgenomen in artikel 2 van het Tweede Protocol bij de Overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschap.7

In artikel 1 van de eerste witwasrichtlijn staat ‘witwassen van geld’ omschreven. Deze definitie heeft betrekking op alle voorwerpen verkregen uit een criminele activiteit. Met criminele activiteit wordt bedoeld: een in artikel 3, lid 1 onder a van het Verdrag van Wenen omschreven handeling (te weten: drugsgerelateerde criminaliteit) en elke andere criminele activiteit die in het kader van deze richtlijn door iedere lidstaat als zodanig is omschreven.8

In het kaderbesluit witwassen wordt de categorie van gronddelicten vervolgens verder uitgebreid. Dit instrument bouwt voort op, en treedt ten aanzien van enkele bepalingen in de plaats van, het Gemeenschappelijk Optreden 98/699/JBZ vastgesteld inzake de identificatie, opsporing, bevriezing, inbeslagneming en confiscatie van hulpmiddelen en van de opbrengsten van misdrijven.9 De lidstaten hebben in dit Gemeenschappelijk Optreden toegezegd alle daarin omschreven ernstige strafbare feiten als gronddelicten van witwassen aan te merken. Met artikel 1 van het kaderbesluit wordt vervolgens beoogd de werkingssfeer van artikel 6 van het Verdrag van Straatsburg te verruimen. Blijkens dit artikel dienen lidstaten erop toe te zien dat ten aanzien van artikel 6 van dit Verdrag geen voorbehouden worden gemaakt óf gehandhaafd, althans waar het gaat om ‘ernstige strafbare feiten’. Tot dergelijke feiten worden krachtens artikel 1, sub b van het kaderbesluit witwassen in elk geval gerekend feiten die strafbaar zijn gesteld met een maximale vrijheidsstraf of detentiemaatregel van meer dan een jaar of, voor staten die in hun rechtsstelsel een strafminimum voor strafbare feiten kennen, feiten die strafbaar zijn gesteld met een minimale vrijheidsstraf of detentiemaatregel van meer dan zes maanden. De Raad verzekert op deze manier dat het scala van criminele activiteiten die gronddelicten van witwassen kunnen vormen, in alle staten uniform en voldoende breed is.10 Immers, lidstaten kunnen krachtens artikel 6, lid 4 van het Verdrag van Straatsburg enkel nog voorbehouden plaatsen bij de strafbare feiten die niet vallen binnen de (ruime) categorie van ‘ernstige strafbare feiten’.11

Met de tweede witwasrichtlijn neemt de categorie gronddelicten verder toe. Deze categorie wordt, zoals bij de eerste witwasrichtlijn, vastgesteld met verwijzing naar de definitie van ‘criminele activiteit’. Echter, een criminele activiteit wordt in artikel 1, sub e van deze richtlijn omschreven als:

In de derde witwasrichtlijn wordt het begrip ‘ernstig strafbaar feit’ verder uitgebreid en geconcretiseerd. In artikel 3, lid 7 omvat een opsomming die grotendeels identiek is aan de hierboven geciteerde opsomming uit de tweede witwasrichtlijn. Er bestaan evenwel twee belangrijke verschillen. Ten eerste introduceert de derde witwasrichtlijn een nieuwe categorie van ernstige strafbare feiten, te weten de strafbare feiten als omschreven in de artikelen 1 tot en met 4 van Kaderbesluit 2002/475/JBZ van de Raad.12 Ten tweede brengt deze richtlijn de definitie gebruikt onder het laatste streepje van artikel 1, sub e van de tweede witwasrichtlijn in lijn met de definitie van ernstige strafbare feiten opgenomen in het Gemeenschappelijk Optreden 98/699/JBZ.13 Artikel 3, lid 7 sub f van de derde witwasrichtlijn bepaalt namelijk dat alle feiten die strafbaar zijn gesteld met een maximale vrijheidsstraf of detentiemaatregel van meer dan een jaar of, voor staten die in hun rechtsstelsel een strafminimum voor strafbare feiten kennen, alle feiten die strafbaar zijn gesteld met een minimale vrijheidsstraf of detentiemaatregel van meer dan zes maanden, een ernstig strafbaar feit vormen.

Een voorlopig sluitstuk wordt gevormd door het Verdrag van Warschau van de Raad van Europa. Artikel 9, lid 4 van dit initiatief beschrijft de categorie van gronddelicten van witwassen. Het verschaft Lidstaten de mogelijkheid

om op het tijdstip van ondertekening of bij de nederlegging van haar akte van bekrachtiging, aanvaarding, goedkeuring of toetreding, door middel van een verklaring gericht aan de Secretaris-Generaal van de Raad van Europa, te verklaren dat de strafbaarstelling enkel van toepassing is:

Hierop bestaat een belangrijke uitzondering. Ten aanzien van de feiten die zijn opgenomen in Appendix I bij dit Verdrag mogen geen voorbehouden worden geplaatst.14

Alles overziende kan worden vastgesteld dat de categorie van gronddelicten van witwassen de afgelopen decennia flink is toegenomen. In sommige instrumenten komt dit tot uitdrukking doordat de lijst van strafbare feiten waarop de strafbaarstelling van witwassen van toepassing is steeds langer wordt. In andere initiatieven volgt dit uit het feit dat de mogelijkheid tot het maken van voorbehouden wordt ingeperkt. Per saldo hebben beide echter hetzelfde resultaat: het toepassingsbereik van de strafbaarstelling van witwassen neemt toe.