4.3.1.3 Verwerven, voorhanden hebben en gebruik maken

In het oorspronkelijke wetsvoorstel voor een zelfstandige strafbaarstelling van witwassen was geen plaats ingeruimd voor de handelingen die in de hoofdstuk III besproken internationale initiatieven voornamelijk zijn opgenomen als de derde categorie van witwashandelingen.1 Naar het oordeel van de minister van Justitie betrof het hier namelijk handelingen die op zichzelf genomen neutraal zijn. Zij verkrijgen pas het karakter van een witwashandeling door het doel waarmee of de context waarin ze worden verricht. Indien de verwerving, het bezit of de overdracht daadwerkelijk het karakter van een witwashandeling verkrijgen, dan kunnen deze handelingen echter al snel onder het verbergen of verhullen (artikel 420bis, lid 1 sub a), of het omzetten of gebruik maken (artikel 420bis, lid 1 sub b) worden geschaard. Daarbij zag de minister een bijkomend voordeel van het niet opnemen van deze handelingen in artikel 420bis Sr. Op deze manier zou een onnodige overlap met de helingsbepalingen worden voorkomen.2

Op advies van de Raad van State besloot de minister van Justitie de verwerving, het bezit (in de vorm van het voorhanden hebben) en de overdracht alsnog op te nemen in het wetsvoorstel voor een zelfstandige strafbaarstelling van witwassen. De minister geeft daarvoor een tweetal redenen. Ten eerste wordt met het opnemen van deze handelingen een betere aansluiting op de eerste witwasrichtlijn bewerkstelligd. Ten tweede wordt met het opnemen van deze handelingen een oplossing geboden voor de zogenaamde heler-stelerproblematiek.3 Wanneer van het opnemen van de verwerving, het bezit en de overdracht in de zelfstandige strafbaarstelling van witwassen zou worden afgezien om daarmee overlap met de helingsbepalingen te voorkomen, dan zou dit betekenen dat het OM voor een vervolging van witwassen onder omstandigheden juist zou moeten uitwijken naar deze helingsbepalingen. Deze omstandigheden zouden bestaan in het geval er sprake is van het enkele verwerven, voorhanden hebben of overdragen van een voorwerp waarvan men weet dat het van misdrijf afkomstig is. Zoals hierboven besproken, kleeft er echter een belangrijk bezwaar aan een vervolging van witwassen onder de herziene helingsbepalingen: de heler-stelerregel. Met het oog op een effectieve bestrijding van witwassen besluit de minister dan ook de genoemde handelingen op te nemen in artikel 420bis Sr.

In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel voor een afzonderlijke strafbaarstelling van witwassen stelt de minister van Justitie dat aan de termen verwerven en voorhanden hebben dezelfde betekenis moet worden toegekend als in de helingsbepalingen.4 Om een betekenis aan deze handelingen toe te kennen, maak ik daarom nogmaals een uitstapje richting de herziene helingsbepalingen. Eerst besteed ik aandacht aan het verwerven zoals opgenomen in artikel 416, lid 1, sub a Sr. Uit de Memorie van Toelichting bij de herziene helingsbepalingen volgt dat de term verwerven alle handelingen omvat die tot gevolg hebben dat iemand de feitelijke zeggenschap over een goed verkrijgt.5 Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het kopen, ruilen, huren en ten geschenke aannemen.6 Bij de bespreking van het overdragen hierboven, werd reeds duidelijk dat voor feitelijke zeggenschap niet is vereist dat het goed zich in de fysieke nabijheid van de heler bevindt. Feitelijke zeggenschap kan bijvoorbeeld worden verkregen via een tussenpersoon. Met Mul7 ben ik evenwel van mening dat de term verwerven onder de herziene helingsbepalingen een feitelijke overdracht van het goed impliceert. Het betekent dat de koper, of iemand die namens de koper optreedt, het goed daadwerkelijk in handen krijgt. In deze feitelijke overdracht is namelijk het onderscheid gelegen tussen het verwerven van een goed en het – ook in artikel 416, lid 1 sub a Sr genoemde – vestigen van een persoonlijk recht op of een zakelijk recht ten aanzien van dat goed. In de kern komt het erop neer dat in artikel 416, lid 1 sub a Sr een onderscheid is aangebracht tussen het verwerven van de feitelijke zeggenschap en het verwerven van de juridische zeggenschap ten aanzien van een goed. Dit maakt evenwel dat aan het verwerven onder de herziene helingsbepalingen een beperkte betekenis moet worden toegekend. Het ziet louter op het verkrijgen van de feitelijke zeggenschap over het goed. Wanneer een ruimere betekenis aan het verwerven zou worden toegekend, ontstaat immers overlap met het vestigen van een persoonlijk recht op of een zakelijk recht ten aanzien van het goed.

Welke betekenis moet nu onder de zelfstandige strafbaarstelling van witwassen worden toegekend aan het verwerven? De minister van Justitie is van mening dat aan het verwerven in de zin van artikel 420bis, lid 1, sub b Sr dezelfde betekenis moet worden toegekend als onder de herziene helingsbepalingen, zo bleek hierboven. Deze stelling is echter niet houdbaar. In artikel 420bis, lid 1, sub b Sr wordt namelijk geen onderscheid gemaakt tussen het verwerven van de feitelijke zeggenschap en het verwerven van de juridische zeggenschap zoals dat onder artikel 416, lid 1 sub a Sr het geval is. Er wordt eenvoudigweg gesproken van het verwerven van een voorwerp. Uit artikel 420bis, lid 2 Sr volgt dat onder voorwerpen alle zaken en alle vermogensrechten moeten worden verstaan. Dit heeft tot gevolg dat onder de zelfstandige strafbaarstelling van witwassen niet kan worden volstaan met de beperkte uitleg die onder de herziene helingsbepalingen aan de term verwerven wordt gegeven. Het verwerven van een voorwerp onder artikel 420bis, lid 1, sub b Sr ziet immers zowel op het verkrijgen van een zaak (bijvoorbeeld een fiets), als op het verkrijgen van een vermogensrecht (bijvoorbeeld door vestiging van een stil pandrecht op de genoemde fiets). Verwerven onder artikel 420bis, lid 1, sub b Sr heeft daarmee een eigen, meer omvattende betekenis. Het omvat namelijk zowel het verkrijgen van de feitelijke zeggenschap als het verkrijgen van de juridische zeggenschap.

Op deze plaats verschuif ik mijn aandacht naar het voorhanden hebben. Welke betekenis heeft deze handeling onder de herziene helingsbepalingen? In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van deze bepalingen stelt de minister dat het voorhanden hebben zich uitstrekt tot ieder feitelijk voorhanden hebben, met welk doel en krachtens welke titel dan ook.8 Daarbij stelt hij expliciet dat deze handeling in artikel 416 lid 1 sub a en b wordt opgenomen ter vervanging van wat hij aanmerkt als ‘typische begunstigingshandelingen’, namelijk bewaren, verbergen en vervoeren. De term voorhanden hebben omvat echter meer. Juist omdat deze handeling objectief beoordeeld moet worden, kan iedere situatie waarbij iemand een misdaadgoed onder zich heeft als voorhanden hebben worden aangemerkt. Ook het gebruiken van een misdaadgoed valt bijvoorbeeld onder de term voorhanden hebben, waarmee een tekortkoming van de bestaande helingsbepalingen wordt opgeheven.9 De Hoge Raad volgt deze lijn door te oordelen dat een verdachte die achterop een bromfiets meereed met een vriend, terwijl hij begreep dat die bromfiets gestolen was, zich schuldig maakte aan heling. De Hoge Raad wees erop dat de wetgever is uitgegaan van een ruime uitleg van het begrip voorhanden hebben, waaronder ieder feitelijk voorhanden hebben – met welk doel of krachtens welke titel dan ook – is begrepen. Ook het gebruiken van een van misdrijf afkomstig voorwerp valt hier onder. Door de bromfiets tezamen met een ander als vervoermiddel te gebruiken, heeft de verdachte de bromfiets voorhanden gehad in de zin van artikel 416 lid 1 Sr.10

Met een objectieve beoordeling van het voorhanden hebben, wordt aan deze handeling dus een ruim toepassingsbereik gegeven. Dat is eens te meer het geval indien wordt bedacht dat men niet onverwijld over het goed hoeft te beschikken om van voorhanden hebben te kunnen spreken. Voorhanden hebben omvat namelijk mede het kunnen beschikken over een goed dat elders is opgeslagen.11 Bij deze handeling is het van belang dat beschikkingsmacht of beheersbevoegdheid ten aanzien van het goed bestaat. Niet vereist is dat deze beschikkingsmacht of beheersbevoegdheid ook onmiddellijk gerealiseerd kan worden.12 Overigens betekent het voorhanden hebben van een goed niet dat het daarmee tegelijk wordt verworven. Een vervoerder heeft bijvoorbeeld goederen voorhanden, maar niet gezegd kan worden dat hij deze goederen daarmee ook verwerft.13 Een vergelijkbare opmerking kan gemaakt worden ten aanzien van de verdachte die meerijdt op een gestolen bromfiets. Gedurende de rit heeft de verdachte samen met de bezitter de feitelijke zeggenschap over de bromfiets, waarmee hij dit goed voorhanden heeft. Van het verwerven van de feitelijke zeggenschap over de bromfiets is echter geen sprake. Aangekomen op de plaats van bestemming zal immers duidelijk worden dat de bezitter de zeggenschap over het goed behoudt. Anders geformuleerd: verwerven doet men voor zichzelf en daarvan hoeft bij voorhanden hebben geen sprake te zijn.14

Met de kennis van de betekenis die het voorhanden hebben onder de herziene helingsbepalingen heeft, kan wederom de vraag aan de orde worden gesteld of deze handeling onder de zelfstandige strafbaarstelling van witwassen dezelfde betekenis kent. De minister van Justitie meent van wel. Daarmee ziet hij echter over het hoofd dat een tweetal handelingen dat bij de herziening van de helingsbepalingen in 1991 onder het voorhanden hebben werd geschaard, zelfstandig strafbaar is gesteld met de invoering van de zelfstandige strafbaarstelling van witwassen. In artikel 420bis, lid 1, sub a Sr is immers plaats ingeruimd voor het verbergen, terwijl het gebruik maken is opgenomen in artikel 420bis, lid 1, sub b Sr. Hieruit kan worden afgeleid dat de betekenis van het voorhanden hebben onder de zelfstandige strafbaarstelling van witwassen logischerwijs niet kan samenvallen met de betekenis die aan deze handeling wordt toegekend onder de herziene helingsbepalingen. In vergelijking tot de laatste, zijn onder artikel 420bis, lid 1 sub b Sr het verbergen en het gebruik maken van het voorhanden hebben afgesplitst. Het voorhanden hebben onder de zelfstandige strafbaarstelling van witwassen heeft daarmee een eigen, meer beperkte betekenis. Dit neemt niet weg dat deze handeling nog steeds een ruim bereik heeft, aangezien ieder feitelijk voorhanden hebben, met welk doel en krachtens welke titel dan ook er onder begrepen is.

Tot slot besteed ik aandacht aan het gebruik maken. Bij deze handeling gaat het om het aanwenden van het betrokken voorwerp ten behoeve van de witwasser zelf of ten behoeve van derden. Gebruik maken heeft een element van profijttrekking in zich.15 Anders dan onder artikel 416, lid 2 Sr, ziet deze profijttrekking echter niet alleen op het profiteren van de opbrengsten die uit een misdrijfgoed voortkomen. Na nauwkeurige lezing van artikel 420bis, lid 1, sub b Sr blijkt immers dat het bij het gebruik maken van een voorwerp dat – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf, kan gaan om zowel de directe alsook de indirecte opbrengsten die uit het gronddelict afkomstig zijn.16 In de Memorie van Toelichting bij dit wetsvoorstel brengt de minister twee voorbeelden naar voren. In het eerste voorbeeld worden met crimineel geld dure auto’s aangekocht bij een bonafide bedrijf. Naar mijn idee is dit voorbeeld niet handig gekozen. Is het namelijk niet zo dat de witwasser door zijn handeling, een investering, een ander voorwerp verkrijgt dat het voordeel uit het oorspronkelijke misdrijf belichaamt? In een dergelijke situatie is er sprake van het omzetten van een uit misdrijf afkomstig voorwerp.17 Overigens kan ook de verkoper in dit voorbeeld zich onder omstandigheden schuldig maken aan witwassen. Wanneer de verkoper beschikt over de wetenschap dat de koper betaalt met geld dat van misdrijf afkomstig is en hij de koop desondanks laat doorgaan, dan maakt hij zich schuldig aan het verwerven daarvan.18 Het tweede voorbeeld is ietwat cryptisch geformuleerd: ‘het gebruik van met crimineel geld gefinancierd onroerend goed voor een (schijn)onderneming, teneinde dat onroerend goed de schijn van legaliteit te geven’.19 Volgens mij doelt de minister daarmee op de eenvoudige profijttrekking die plaatsvindt wanneer iemand bijvoorbeeld kantoor houdt in een pand waarvan hij weet dat het met misdaadgeld is betaald.20