8.4.2 Een begrenzing van de delictsomschrijving

Voordat ik me buig over de vraag of het wenselijk is om beperkingen op de werkingssfeer van de witwasbepalingen in de wettekst op te nemen, onderzoek ik eerst of hetzelfde resultaat niet eenvoudiger kan worden bereikt door het voorhanden hebben uit de delictsomschrijving te schrappen. Het is immers deze handeling die aanleiding gaf tot het aanvaarden van verschillende kwalificatieuitsluitingsgronden.1 Tegelijk bestaan er minstens drie argumenten die pleiten voor het verwijderen van het voorhanden hebben uit de tekst van artikel 420bis, lid 1, sub b Sr. In de eerste plaats kan worden betoogd dat deze handeling niet past in de functionele omschrijving van witwassen.2 Daarin wordt witwassen voorgesteld als een proces dat uit meerdere fasen bestaat. Het vermogen verdiend met het plegen van misdrijven wordt ergens het financiële systeem binnengebracht. Vervolgens wordt het omgezet en/of overgeboekt met het doel de werkelijke herkomst langzaam te versluieren. In de laatste fase wordt de band met het onderliggende misdrijf volledig onzichtbaar. Op dat moment maakt de criminele herkomst namelijk plaats voor een ogenschijnlijk legale herkomst. Zo bezien komt aan het enkele voorhanden hebben geen zelfstandige betekenis toe.

In de tweede plaats bleek dat het voorhanden hebben geen deel uitmaakte van het oorspronkelijke wetsvoorstel voor een zelfstandige strafbaarstelling van witwassen. De minister van Justitie was van oordeel dat deze handeling pas het karakter van een witwashandeling krijgt door het doel waarmee of de context waarin deze wordt verricht. In dat geval bieden de overige handelingen van artikel 420bis reeds uitkomst. Daarbij wilde de minister een overlap met de helingsbepalingen voorkomen.3

Tot slot kan worden aangevoerd dat er geen internationale verplichting bestaat om het bestanddeel voorhanden hebben te handhaven in de delictsomschrijving. In hoofdstuk 3 is erop gewezen dat de Verdragen van Wenen en Straatsburg het aan de aangesloten staten overlaten om te bepalen of zij de genoemde handeling in hun nationale wetgeving wensen op te nemen. Dit lijkt te volgen uit een zinsnede die in beide verdragen opgenomen is: ‘en, metinachtneming van haar grondwettelijke beginselen en de grondbeginselen van haarrechtsstelsel’.4 Deze clausule ontbreekt in de verschillende witwasrichtlijnen van de Europese Unie, maar daarmee is nog niet gezegd dat het voorhanden hebben deel moet uitmaken van de strafbaarstelling van witwassen. In deze richtlijnen wordt immers bepaald dat de lidstaten erop toezien dat het witwassen van geld verboden is. Vervolgens verbonden de lidstaten zich in een intergouvernementele verklaring tot de invoering van strafwetgeving.5 Daaraan wordt ook voldaan wanneer het voorhanden hebben van uit misdrijf afkomstige voorwerpen is strafbaar gesteld als heling. Uit artikel 6, lid 2 sub b van het Verdrag van Straatsburg volgt dat de aangesloten staten de strafbaarstelling van witwassen niet van toepassing kunnen verklaren op de personen die het gronddelict hebben begaan. Het Verdrag van Wenen en de witwasrichtlijnen voorzien niet in een dergelijke heler-stelerbepaling. Daaruit kan echter niet op basis van een a contrario redenering de verplichting worden afgeleid om ook de pleger van het gronddelict als witwasser aan te merken. 6 Kortom: het lijkt mogelijk om het voorhanden hebben uit het artikel te schrappen en bij de vervolging van deze handeling terug te grijpen op de strafbaarstelling van heling.

Hoe ziet het juridische speelveld er in dat geval uit? De pleger van het gronddelict is niet langer strafbaar wanneer hij zijn buit voorhanden heeft. Daarmee komt voorgoed een einde aan de automatische verdubbeling van strafbaarheid. Bij een vervolging wegens witwassen zal aansluiting moeten worden gezocht bij de overige witwashandelingen in artikel 420bis Sr. De situatie waarin een derde een van misdrijf afkomstig voorwerp onder zich heeft en de situatie waarin een verdachte beschikt over ongebruikelijk bezit, kunnen onder artikel 416, lid 1 sub a Sr worden geschaard. Op het eerste gezicht lijkt dit een prima oplossing. Bij nadere overdenking is het dat niet, aangezien de strafbaarstelling van heling op een tweetal belangrijke punten tekortschiet. Allereerst kan een derde die een voorwerp heeft overgenomen van de pleger van het gronddelict niet op grond van het genoemde artikel worden veroordeeld indien hij pas op een later tijdstip op de hoogte raakt van de werkelijke herkomst van het voorwerp aangezien de helingsbepaling vereist dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. Voorts geldt de beperking die voortvloeit uit de heler-stelerregel ook in de situatie waarin onverklaarbaar vermogen wordt aangetroffen. Indien onduidelijk blijft wat de rol van de verdachte precies is – pleger van het gronddelict of heler omdat hij het voorwerp van een crimineel heeft overgenomen – dan ontkomt hij aan een veroordeling voor heling. De consequentie is dat bijvoorbeeld een geldkoerier straffeloos een koffer met misdaadgeld naar het buitenland kan vervoeren.7 Een doorslaggevend argument om het voorhanden hebben te handhaven in artikel 420bis, lid 1 sub b Sr is echter gelegen in het feit dat witwassen weliswaar als een transformatieproces kan worden beschouwd, maar dat een effectieve bestrijding daarvan vereist dat elke stap in dat proces afzonderlijk is strafbaar gesteld.8 Dit betekent dat het enkele voorhanden van een van misdrijf afkomstig voorwerp strafbaar moet zijn, mits deze handeling niet samenvalt met het voltooien van het gronddelict.

Het is dus noodzakelijk om het voorhanden hebben in de strafbepaling te handhaven omdat anders de greep op het witwassen wordt verloren. Dit betekent evenwel niet dat de genoemde kwalificatieuitsluitingsgronden ook in de wettekst moeten worden opgenomen. Daarvoor zijn drie argumenten aan te voeren. Ten eerste komt het de leesbaarheid van de delictsomschrijving niet ten goede. Het hanteren van al te gedetailleerde normen kan er immers toe leiden dat de strafbepaling complex wordt en daardoor juist aan duidelijkheid inboet.9 Ten tweede kan daardoor het beeld van een daadkrachtige aanpak van witwassen negatief worden beïnvloed. Indien de zorg dat het strafbare gedrag niet nauwkeurig genoeg wordt omschreven ertoe leidt dat de aandacht vooral uitgaat naar de fijne details van de delictsomschrijving, kan dat beeld namelijk verstoord raken.10 Tot slot bevat een kwalificatieuitsluitingsgrondsoms een niet-limitatieve opsomming. Ter illustratie wijs ik op de begrenzing die de Hoge Raad heeft aangebracht op het toepassingsbereik van de strafbaarstelling van witwassen voor het geval dat het voorwerp in kwestie gedeeltelijk – onmiddellijk of middellijk – van misdrijf afkomstig is.11 De Hoge Raad somt een aantal omstandigheden op waaronder het handelen van de verdachte geen witwassen oplevert.12 Daarbij wijst hij expliciet op het feit dat witwassen in de praktijk in vele varianten kan plaatsvinden en deze op voorhand niet zijn te overzien. Met een niet-limitatieve opsomming speelt het hoogste rechtscollege daarop in, nu zich daar eenvoudig nieuwe omstandigheden aan laten toevoegen. Het lijkt daarom niet raadzaam een dergelijke kwalificatieuitsluitingsgrond in de wettekst te verwerken, eenvoudigweg omdat daarmee het risico bestaat dat niet de actuele stand van zaken wordt weergegeven.

De vraag is nu of er andere manieren te bedenken zijn om de delictsomschrijving te begrenzen, zodat de tekst van de wet meer in lijn kan worden gebracht met de ratio van de witwasbepalingen. Ik zie twee mogelijkheden. In de eerste plaats kan worden gedacht aan het invoegen van een algemeen oogmerkvereiste in de witwasbepalingen. Dit betekent dat voor elke handeling die in de artikelen 420bis e.v. Sr is opgenomen geldt dat deze moet zijn verricht met het oogmerk om de werkelijke herkomst van het uit misdrijf afkomstige voorwerp te verbergen of te verhullen. Deze oplossing ontleen ik aan de in hoofdstuk III besproken internationale initiatieven waar een oogmerkvereiste geldt ten aanzien van het eerste type van strafbaar te stellen gedragingen. 13 Bij de omzetting of overdracht van vermogensvoordelen dient de verdachte namelijk niet alleen te handelen met de wetenschap van de criminele herkomst daarvan. Hij dient tevens te handelen met het doel de criminele herkomst van de vermogensvoordelen te verbergen of de dader van het gronddelict te helpen ontkomen aan de juridische gevolgen van zijn criminele activiteiten. Met het invoegen van een algemeen oogmerkvereiste in de witwasbepalingen wordt dus bewerkstelligd dat de gevallen worden ontzien die op dit moment naar de letter onder de delictsomschrijving vallen, maar waarin strafwaardigheid in feite ontbreekt. De pleger van het gronddelict die zijn buit slechts voorhanden heeft en de wettelijke vertegenwoordigster die het beheer voert over de criminele erfenis van haar kinderen blijven buiten het bereik van de strafbaarstelling van witwassen. Zo bezien vinden de door de Hoge Raad geformuleerde kwalificatieuitsluitingsgronden alsnog hun weg in de delictsomschrijving, zij het in een alternatieve vorm.

Desalniettemin moet het invoegen van een algemeen oogmerkvereiste in de witwasbepalingen van de hand worden gewezen. De internationale rechtsinstrumenten kennen weliswaar een oogmerkvereiste ten aanzien van het eerste type van strafbaar te stellen gedragingen, maar uitdrukkelijk niet ten aanzien van de gedragingen van het tweede en derde type. Daarmee bieden deze geen ruimte voor het invoegen van een algemeen oogmerkvereiste. 14 Een doorslaggevend argument om af te zien van een algemeen oogmerkvereiste is echter gelegen in het feit dat het daarmee voor het OM wel erg ingewikkeld wordt om het bewijs van witwassen te leveren. De officier van Justitie kan dan bij een vervolging wegens witwassen niet volstaan met het aandragen van het bewijs waaruit volgt dat de verdachte handelde met een voorwerp waarvan hij wist dat het van enig misdrijf afkomstig was. Hij zal het bewijs moeten leveren waaruit blijkt dat het opzet van de verdachte niet alleen gericht was op het verrichten van een witwashandeling, maar tevens op het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. Anders gesteld, met het invoegen van een algemeen oogmerkvereiste zal onder alle omstandigheden moeten blijken dat de verdachte de wil had om mee te werken aan een witwasoperatie. Het oogmerk zal daarbij veelal moeten worden afgeleid uit de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Verdachten zullen in de regel immers geen verklaring wensen af te leggen over de bedoeling van hun handelen, zodat dit subjectieve bestanddeel zal moeten worden afgeleid uit relatief neutrale handelingen met in het maatschappelijk verkeer volstrekt gebruikelijke voorwerpen zoals contant geld. Anders dan bij het criterium dat ten grondslag ligt aan de kwalificatieuitsluitingsgrond die moet voorkomen dat een automatische verdubbeling van strafbaarheid plaatsvindt – en waarbij in concreto moet worden vastgesteld dat het voorhanden hebben een op verbergen of verhullen gericht karakter heeft15 – lijkt het dan ook niet eenvoudig om bewijs aan te dragen voor een subjectief bestanddeel waarvoor voorwaardelijk opzet zelfs niet volstaat.16

Kortom, met het invoegen van een algemeen oogmerkvereiste wordt het doel voorbij geschoten. De delictsomschrijving wordt daarmee weliswaar begrensd, maar tegelijk wordt een flinke hinderpaal opgeworpen voor de toepassing in de praktijk.

Een tweede mogelijkheid om de delictsomschrijving te begrenzen kan worden gevonden in het schrappen van de woorden ‘onmiddellijk of’ in artikel 420bis, lid 1, sub b Sr.17 Strafbaar als witwassen is dan alleen het verwerven, voorhanden hebben, overdragen, omzetten en gebruik maken van voorwerpen die middellijk van enig misdrijf afkomstig zijn. Het betreft derhalve handelingen met voorwerpen die reeds van gedaante zijn veranderd, waarmee de automatische verdubbeling van strafbaarheid niet langer tot de mogelijkheden behoort. Bij nadere overdenking – en gezien hetgeen is besproken in § 5.3.7 – strekt de beperking van artikel 420bis, lid 1, sub b Sr tot het handelen met de indirecte opbrengst te ver voor zover het de handelingen overdragen en omzetten betreft. Als gevolg van deze handelingen raakt de band tussen het van misdrijf afkomstige voorwerp en het onderliggende misdrijf namelijk verwijderd, ongeacht of het daarbij gaat om de middellijke of de onmiddellijke buit. Daarmee passen overdragen en omzetten in de functionele omschrijving van witwassen of vormen op z’n minst de opmaat daartoe.18 Verder geldt dat aan beide handelingen een eigen wilsbesluit ten grondslag ligt en dat deze niet automatisch gegeven zijn met het voltooien van een profijtgericht misdrijf. De verdachte die zijn eigen onmiddellijke buit overdraagt of omzet treft met het oog op witwassen dan ook daadwerkelijk een verwijt. Dit pleit er dan ook voor om de huidige strafbaarstelling van witwassen te handhaven ten aanzien van het overdragen en omzetten.

Het schrappen van de woorden ‘onmiddellijk of’ ten aanzien van de handelingen die in de internationale instrumenten worden aangemerkt als het derde type van strafbaar te stellen gedragingen – te weten: verwerven, voorhanden hebben en gebruiken – spreekt wel aan omdat de reikwijdte van de strafbaarstelling van witwassen daarmee beperkt blijft tot de handelingen die plaatsvinden tijdens het witwasproces of die er tenminste toe leiden dat de band tussen het voorwerp en het onderliggende misdrijf verwijderd raakt.

Indien de besproken mogelijkheden tot verduidelijking en begrenzing van de delictsomschrijving vervolgens met elkaar worden gecombineerd, dan luidt artikel 420bis Sr als volgt: