6.2.1 Het voorontwerp van wet

Met de invoering van de strafbaarstelling van witwassen wilde de minister van Justitie aanvankelijk een zekere bewijslastverlichting tot stand brengen. Daartoe had hij in het voorontwerp van de wet het woordje ‘kennelijk’ opgenomen. Voor een veroordeling ter zake van artikel 420bis, lid 1 Sr zou dan volstaan dat het voorwerp in kwestie kennelijk – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf. Met het invoegen van deze term werd tot uitdrukking gebracht dat de rechter zou mogen afgaan op de naar buiten blijkende omstandigheden, die, naar de ervaring had geleerd, wezen op de criminele herkomst van het voorwerp. Indien alle omstandigheden in de richting wezen van het witwassen van criminele opbrengsten en de mogelijkheid van een legale verkrijging onwaarschijnlijk was, behoefde de rechter met deze laatste mogelijkheid geen rekening te houden.1 De legitimering voor deze bewijslastverlichting was volgens de minister gelegen in de aard van het delict. Bij witwassen ligt de nadruk immers op het verhullen en niet zozeer – zoals bij heling – op het overnemen van voorwerpen die afkomstig zijn uit andermans misdrijf.2 Het handelen van de verdachte is er op gericht om de band tussen het voorwerp en het onderliggende misdrijf te doorbreken. Dit maakt dat het voor politie en justitie vaak niet eenvoudig is om het voorwerp terug te voeren op het misdrijf waaruit het afkomstig is en juist op dit punt moet de strafbaarstelling van witwassen uitkomst bieden.

Bedacht moet worden dat met het invoegen van het woord kennelijk in de delictsomschrijving niet per definitie een verlichting van de bewijslast wordt gerealiseerd.3 In dit voorontwerp van de strafbaarstelling van witwassen brengt kennelijk een bewijslastverlichting teweeg en bijvoorbeeld ook in artikel 240b Sr, waarin het bezit is strafbaar gesteld van afbeeldingen van seksuele gedragingen met personen die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet hebben bereikt.4 In de artikelen 252 Sr en 453 Sr leidt het woord kennelijk echter tot een verzwaring van de bewijslast. In deze bepalingen wordt namelijk vereist dat iemand in kennelijke staat van dronkenschap verkeert. Dit betekent dat het op zichzelf niet strafbaar is om in staat van dronkenschap te verkeren. Voor strafbaarheid is namelijk vereist dat de genoemde toestand voor anderen aan uiterlijke tekenen te herkennen is.5 De slotsom is dan ook dat het woord kennelijk in de context van het concrete delict moet worden geïnterpreteerd omdat het in verschillende artikelen van het Wetboek van Strafrecht een andere betekenis kent.6

Achter het oorspronkelijke voorstel voor een strafbaarstelling van witwassen gingen twee principiële keuzes schuil. Ten eerste werd met het opnemen van het woordje ‘kennelijk’ afstand genomen van het uitgangspunt dat de criminele herkomst van het voorwerp moet worden bewezen.7 Ten tweede ontbrak een subjectief bestanddeel ten aanzien van de criminele herkomst van het voorwerp. De term kennelijk bracht tot uitdrukking dat het opzet van de verdachte, gericht op de herkomst van het voorwerp, was geobjectiveerd.8 Het schuldverwijt werd daarmee in feite voorondersteld. Het gevolg van dit alles zou zijn dat het verrichten van een typische witwashandeling – enkel de handelingen verbergen, verhullen, gebruiken en omzetten waren namelijk opgenomen in de voorgestelde strafbepaling – reeds kon leiden tot een veroordeling. Daarmee ontstond het gevaar dat in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke handelingen onder het bereik van artikel 420bis Sr zouden terechtkomen.9 Het gaat dan om transacties die weliswaar de uiterlijke kenmerken van witwassen vertonen, maar die daarmee niets van doen hebben. Van Duyne en Van der Landen10 merkten op dat niet ieder ‘financieel bochtenwerk’ voortkomt uit of verbonden is met strafbare feiten. Zij wezen onder meer op het veiligstellen en verbergen van (legaal verkregen) vermogen bij scheiding, erfenistwisten en valutabeperkingen.11

Uiteindelijk besloot de minister het woordje kennelijk uit de voorgestelde delictsomschrijving te schrappen. Hij volgde daarmee de commentaren van de politie (vertegenwoordigd door de Raad van Hoofdcommissarissen en de Korpsbeheerdersraad), het openbaar ministerie, de Nederlandse Orde van Advocaten en de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak. Naar het oordeel van de minister bood het woord kennelijk onvoldoende duidelijkheid voor strafrechtstoepassers zoals de politie, het openbaar ministerie en de rechter, zodat dit naar verwachting zou leiden tot veel vragen in de rechtspraak. Bovendien zou met het opnemen van deze term in de delictsomschrijving onvoldoende bescherming worden geboden aan de verdachte. De laatste zou daarmee het risico lopen lichtvaardig te worden vervolgd en bestraft. 12 Daarbij ontbrak een schuldbestanddeel. Dit zou er toe kunnen leiden dat de rechter eenvoudig tot een bewezenverklaring zou kunnen komen. Het is dan vervolgens aan de verdachte om een beroep te doen op de ongeschreven schulduitsluitingsgrond afwezigheid van alle schuld (AVAS) wanneer hij redelijkerwijs niet kon weten dat hij van doen had met een voorwerp dat van misdrijf afkomstig is. Enig verwijt is de verdachte echter al snel te maken. Het feit dat hij typische witwashandelingen heeft verricht kan ertoe leiden dat hem een zeker verwijt – tenminste dat van onzorgvuldig handelen – kan worden gemaakt, ook al wist hij niet dat het voorwerp van misdrijf afkomstig was. Ook voor de verdachte geldt namelijk dat uit de uiterlijke kenmerken duidelijk moet zijn geweest dat er iets met het voorwerp aan de hand was. Slechts wanneer de verdachte in dit opzicht geen enkele verwijt kan worden gemaakt zal hij worden ontslagen van alle rechtsvervolging.13