5.3.8 De mate van zekerheid dat het de eigen buit betreft

Uit het bovenstaande volgt dat de pleger van een profijtgericht misdrijf ontsnapt aan een veroordeling wegens witwassen wanneer hij zijn buit slechts verwerft of voorhanden heeft en zelfs in het bijzondere geval dat hij zijn buit overdraagt, gebruikt of omzet onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van het verwerven of voorhanden hebben daarvan. In de kern moeten het voltooien van het gronddelict en het verrichten van een witwashandeling van elkaar onderscheiden kunnen worden, ongeacht welke handeling het betreft. Uit het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2013 volgt nu dat het enkele voorhanden hebben of verwerven van een van misdrijf afkomstig voorwerp evenmin kwalificeert als witwassen indien het aannemelijk is dat de verdachte het onderliggende misdrijf heeft gepleegd.1 Ook in dat geval dienen het verwerven en voorhanden hebben erop gericht te zijn om daadwerkelijk bij te dragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp in kwestie.

In deze zaak werden bij een doorzoeking in het huis van de verdachte verschillende geldbedragen aangetroffen, onder meer op het aanrecht, in een buffetkast, boven de koelkast, in een kluisje en in een televisiekast. Het Hof achtte aannemelijk dat deze geldbedragen afkomstig waren uit eigen misdrijf. Bij de doorzoeking waren namelijk een handelshoeveelheid cocaïne en aan drugshandel gerelateerde voorwerpen aangetroffen. De vermeende handel in drugs is echter niet ten laste gelegd en ook niet bewezen verklaard. Het Hof oordeelde vervolgens dat geen handeling is verricht die heeft bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de aangetroffen geldbedragen, waardoor het niet tot de kwalificatie van witwassen kon komen. Dat oordeel geeft volgens de Hoge Raad niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.2

Kort gezegd kan het OM de genoemde kwalificatieuitsluitingsgrond niet langer omzeilen door het gronddelict achterwege te laten in de tenlastelegging en het voorwerp – i.c. een geldbedrag van ongeveer 200.000 euro – te presenteren als onverklaarbaar vermogen.3 Op basis van de feiten en omstandigheden van het concrete geval of hetgeen de verdachte aanvoert kan de feitenrechter immers tot de slotsom komen dat het aannemelijk is dat het in de tenlastelegging aangeduide voorwerp afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, waarmee het enkele verwerven of voorhanden hebben van dat voorwerp niet langer als witwashandeling kan worden aangemerkt.4

De Hoge Raad beoogt met zijn rechtspraak dus niet alleen te voorkomen dat de pleger van een profijtgericht misdrijf zich automatisch schuldig maakt aan het witwassen van zijn buit, maar tevens te bevorderen dat het gronddelict in de vervolging centraal staat.5 De politie en het OM moeten daadwerkelijk onderzoek doen naar het gronddelict wanneer zij stuiten op ongebruikelijk bezit. Indien dit onderzoek niet leidt tot duidelijke aanwijzingen dat het betreffende voorwerp uit eigen misdrijf afkomstig is, dan volstaat het enkele verwerven of voorhanden hebben als witwashandeling. Dat ligt anders wanneer tijdens het onderzoek duidelijke aanwijzingen worden gevonden die erop wijzen dat de verdachte het onderliggende misdrijf heeft gepleegd. In dat geval kan de verdachte wellicht voor dit misdrijf worden vervolgd en kan zijn buit bij een veroordeling ook op deze grond worden afgenomen. Daarbij kan een veroordeling wegens witwassen volgen, maar dan zal het OM bewijs moeten aandragen waaruit blijkt dat de verdachte een handeling heeft verricht die heeft bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp dat hij door misdrijf heeft verkregen.

Wat betekent de ruime uitleg van de kwalificatieuitsluitingsgrond nu voor de toepassing van de strafbaarstelling van witwassen in de praktijk? De aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad lijkt vooral gevolgen te hebben voor situaties waarin een verdachte wordt aangetroffen met de directe opbrengst van een misdrijf – veelal een onverklaarbare hoeveelheid geld – en waarbij het gronddelict min of meer voor het oprapen ligt. Zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 19 november 2013 dat het Hof heeft geoordeeld dat het geldbedrag dat de verdachte voorhanden had vooral afkomstig was uit de handel in illegaal vuurwerk die de verdachte in de periode betrekkelijk kort voorafgaand aan het aantreffen van dat geldbedrag heeft gedreven,6 terwijl het in zijn arrest van 17 december 2013 draaide om een verdachte bij wie naast een groot geldbedrag een handelshoeveelheid cocaïne en aan drugshandel gerelateerde voorwerpen waren aangetroffen.7 In beide gevallen onderschreef het hoogste rechtscollege de vaststelling van het Hof dat het aannemelijk was dat de verdachte zijn eigen buit voorhanden had en dus zal moeten worden vastgesteld dat deze handeling heeft bijdragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp alvorens van witwassen kan worden gesproken. Toepassing van de kwalificatieuitsluitingsgrond ligt evenwel niet voor de hand in de situatie waarin het OM naar voren zou brengen dat het onderzoek heeft gedaan naar het onderliggende misdrijf, maar dat daarvoor geen of onvoldoende bewijs is gevonden.8

Verder brengt deze rechtspraak geen verandering in de mogelijkheden om een geldkoerier te veroordelen wegens witwassen, als uit de feiten en omstandigheden bewezen kan worden dat hij wist dat het geld van misdrijf afkomstig was.9 In dat geval zal het namelijk niet eenvoudig zijn om de band met het onderliggende misdrijf aan te tonen, laat staan dat daarbij aannemelijk wordt dat de verdachte dit misdrijf heeft gepleegd. Dat ligt enkel anders wanneer deze verdachte een verklaring aflegt waaruit duidelijke aanwijzingen volgen dat hij inderdaad de pleger van het gronddelict is. De kwalificatieuitsluitingsgrond staat dan weliswaar in de weg aan een veroordeling wegens witwassen, maar de verdachte in kwestie kan in dat geval worden vervolgd voor het gronddelict. Artikel 68 Sr staat hieraan niet in de weg omdat in de op witwassen toegesneden tenlastelegging de aanduiding van het onderliggende misdrijf – de feitelijke gedraging, tijd en plaats – ontbreekt.10 Tot slot kan worden opgemerkt dat deze kwalificatieuitsluitingsgrond niet van toepassing is op de verdachte die beschikt over een middellijke opbrengst. 11 Hier geldt immers dat zelfs wanneer de feitenrechter tot de slotsom komt dat het aannemelijk is dat de verdachte het gronddelict heeft gepleegd, deze de oorspronkelijke buit na het voltooien van zijn misdrijf heeft omgezet in een ander voorwerp. Het voltooien van het gronddelict is daarmee probleemloos te scheiden van het voorhanden hebben van de opbrengst, waarmee er geen sprake is van een automatische verdubbeling van strafbaarheid. 12 Kortom: slechts indien aannemelijk is dat het voorwerp van eigen misdrijf afkomstig is en het de oorspronkelijke buit betreft, dient de witwashandeling te hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dit voorwerp.

Een probleem is evenwel dat niet duidelijk is welke eisen de Hoge Raad precies stelt ten aanzien van de vaststelling van de feitenrechter dat het aannemelijk is dat de verdachte het gronddelict heeft gepleegd. De Hoge Raad heeft slechts een negatief geformuleerd criterium aangelegd waarmee hij een aantal situaties onderkent waarin de kwalificatieuitsluitingsgrond niet kan worden omzeild.13 Het hoogste rechtscollege merkt op dat:

Als gevolg van de dubbele ontkenning is deze overweging wat moeilijk leesbaar. Begrijp ik de Hoge Raad goed, dan kan de kwalificatieuitsluitingsgrond in elk geval niet terzijde worden geschoven indien bewezen is verklaard dat de verdachte het gronddelict heeft begaan waaruit het voorwerp in kwestie kennelijk voortkomt, daartoe sterke aanwijzingen voorvloeien uit het gebezigde bewijs of voorbij is gegaan aan een voldoende concreet verweer van de zijde van de verdachte.

Hiermee stuit ik evenwel op een volgend potentieel probleem. Het betreft de situatie waarin de feitenrechter de kwalificatieuitsluitingsgrond toepast omdat de feiten en omstandigheden van het concrete geval erop duiden dat de verdachte het gronddelict zelf heeft (mede)gepleegd, terwijl deze feiten en omstandigheden onvoldoende concreet zijn voor een veroordeling ter zake van het gronddelict of dat er sprake is van een vervolgingsbeletsel ter zake.15 Kort gezegd dreigt de verdachte daarmee vrijuit te gaan.16 De minister van Veiligheid en Justitie zag in dit potentiële probleem aanleiding om de rechtsontwikkeling op dit punt – waarbij de Hoge Raad misschien nader zou kunnen toelichten welke eisen gelden voor de vaststelling of de verdachte het gronddelict heeft gepleegd – niet af te wachten en een conceptwetsvoorstel in consultatie te brengen. Dit conceptwetsvoorstel vormt het onderwerp van § 8.3. In het navolgende ga ik eerst verder in op het precieze toepassingsbereik van artikel 420bis Sr.