8.4.1 Een verduidelijking van de delictsomschrijving

Naar het oordeel van de Hoge Raad vormen het verbergen en verhullen van uit misdrijf afkomstige voorwerpen voortdurende delicten. In zijn arrest worden echter geen aanknopingspunten voor een ruime uitleg van de genoemde handelingen aangetroffen.1 Dat betekent evenwel niet dat deze ontbreken. De conclusie van A-G Knigge – als besproken in paragraaf 5.2.2 – bevat namelijk een aantal overtuigende argumenten voor die ruime uitleg. Met name het doel en de strekking van de bepaling leggen gewicht in de schaal. Met een effectieve bestrijding van witwassen is immers moeilijk te verenigen dat telkens bewezen zal moeten worden aan de hand van welke concrete transactie het van misdrijf afkomstige voorwerp is verborgen en waar en wanneer deze transactie heeft plaatsgevonden. Dat betekent echter nog niet dat deze ruime uitleg zijn weerslag moet vinden in de delictsomschrijving. Hiervoor vind ik steun in het wetssystematische argument dat Knigge noemt.2

Over de extensieve interpretatie van het bestanddeel ‘uit enig misdrijf afkomstig’ valt meer te zeggen. Volgens de Hoge Raad dient een legaal verkregen voorwerp na fiscale verzwijging als van misdrijf afkomstig te worden aangemerkt.3 De strafbaarstelling van witwassen is daarmee niet alleen van toepassing op de directe vermogensaanwas die ontstaat als gevolg van het voltooien van een profijtgericht misdrijf, maar ook op de besparing van kosten die met het begaan van een (belasting)misdrijf wordt gerealiseerd. Ook hier worden echter geen duidelijke aanknopingspunten voor een ruime uitleg gegeven. De Hoge Raad besteedt weliswaar aandacht aan de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis, maar daarbij blijft zijn uitleg beperkt tot het begrip ‘enig misdrijf’. Over ‘afkomstig’ zegt hij helemaal niets. Ook de conclusie van P-G Fokkens biedt hier weinig soelaas. Hij noemt weliswaar een aantal argumenten, maar deze dwingen niet tot een extensieve interpretatie van het genoemde bestanddeel.4

De voorgestelde wetswijziging biedt de wetgever nu een uitgelezen kans om zich over deze materie uit te spreken. Daarbij ligt het voor de hand dat deze – in lijn met de Hoge Raad – kiest voor de ruime uitleg. Daarvoor bestaan twee redenen. Ten eerste valt moeilijk in te zien waarom de aard van de opbrengst – een directe vermogensaanwas dan wel een besparing van kosten – bepalend zou moeten zijn of er al dan niet wordt witgewassen. Met het oog op de aard van het witwassen en de belangen die met de strafbaarstelling daarvan worden beschermd maakt het immers geen verschil of de opbrengst van een misdrijf al dan niet concreet identificeerbaar is in het vermogen van de verdachte. Ten tweede kan worden gewezen op de verplichtingen die voortvloeien uit de herziene 40 aanbevelingen van de FATF. Tijdens de plenaire vergadering van deze organisatie die van 15 tot 17 februari 2012 plaatsvond in Parijs is overeenstemming bereikt over aanpassingen van de internationale norm op het terrein van de bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering. Daaruit volgt dat belastingmisdrijven voortaan als gronddelict van witwassen moeten worden beschouwd.5

Een keuze voor de ruime uitleg van het bestanddeel ‘uit enig misdrijf afkomstig’ betekent overigens niet dat ik de in § 5.7.6 beschreven consequenties voor de waarborgen in het fiscale strafrecht voor lief neem. Deze kunnen in de eerste plaats worden ondervangen met een terughoudend vervolgingsbeleid. Artikel 420bis Sr dient niet in stelling te worden gebracht tegen de verdachte die op grond van artikel 69 AWR wordt beboet of die gebruik maakt van de fiscale inkeerregeling. Evenmin dient een vervolging wegens witwassen te worden ingesteld om de ontneming van de opbrengsten van fiscale misdrijven mogelijk te maken. Mocht een terughoudend vervolgingsbeleid geen uitkomst bieden, dan pleit ik ervoor om de reeds bestaande waarborgen in het fiscale strafrecht te verruimen. Zo kan de una via-regeling worden uitgebreid tot de strafbaarstelling van witwassen en kan artikel 69, lid 3 AWR worden verruimd zodat bij een vrijwillige inkeer ook het recht tot strafvervolging wegens witwassen komt te vervallen.6

Met het oog op de rechtszekerheid – en meer specifiek de voorzienbaarheid van strafrechtelijke aansprakelijkheid – verdient het aanbeveling om de ruime uitleg vervolgens in de wettekst te verankeren. Daartoe moet het bestanddeel ‘uit enig misdrijf afkomstig’ worden vervangen door het bestanddeel ‘door enig misdrijf verkregen of behouden.’ Het toepassingsbereik van de strafbaarstelling van witwassen wordt daarmee eenduidig bepaald. Het voorgestelde delictsbestanddeel brengt daarnaast nog drie voordelen. Allereerst wordt met de introductie van ‘door enig misdrijf verkregen of behouden’ de verhouding tot de herziene helingsbepalingen verduidelijkt. Door het opnemen van het woord ‘verkregen’ wordt aangesloten op de in artikel 416 Sr gehanteerde terminologie. Tegelijk wordt aan de hand van het woord ‘behouden’ echter duidelijk dat de strafbaarstelling van witwassen meer omvat. In tegenstelling tot de herziene helingsbepalingen is de strafbaarstelling van witwassen namelijk van toepassing op fiscaal verzwegen vermogen.7 Een volgend voordeel is dat het voorgestelde bestanddeel duidelijk maakt dat een besparing van kosten niet alleen kan bestaan in het verzwijgen van vermogen voor de fiscus. Zo is artikel 420bis Sr bijvoorbeeld ook van toepassing op de malafide uitzendorganisatie die haar personeel – zonder medeweten van haar opdrachtgevers – salarissen uitbetaalt die liggen onder het wettelijk minimumloon. Kort gezegd verwerft de uitzendorganisatie op legale wijze geld – namelijk als betaling voor verrichte werkzaamheden – maar valt zij binnen de werkingssfeer van de strafbaarstelling doordat zij een deel daarvan ten onrechte behoudt. Met de invoering van het bestanddeel ‘door misdrijf verkregen of behouden’ is voor eenieder duidelijk dat ook deze opbrengst onder de strafbaarstelling van witwassen begrepen is. Tot slot gaat van het opnemen van het genoemde bestanddeel een duidelijk signaal uit richting de FATF omdat daarmee expliciet te kennen wordt gegeven dat Nederland de bestrijding van het witwassen van de opbrengsten van fiscale misdrijven serieus neemt.