5.3.4.1 De begrenzing door de Hoge Raad nader belicht

Bij nadere bestudering van de rechtsoverweging waarin de Hoge Raad een begrenzing aanbrengt in het toepassingsbereik van artikel 420bis, lid 1 sub b Sr, blijkt dat hij hier een buitenwettelijke strafuitsluitingsgrond aanvaardt. Meer specifiek betreft het een kwalificatieuitsluitingsgrond. Met het voorhanden hebben van de eigen opbrengst vervult de pleger van het gronddelict weliswaar alle bestanddelen uit de delictsomschrijving, maar desondanks is deze ‘niet van toepassing’.1 Kort gezegd levert het enkele voorhanden hebben van de eigen buit dus niet onder alle omstandigheden witwassen op. Het komt er op neer dat het ten laste gelegde feit bewezen kan worden verklaard, maar dat het bewezen verklaarde geen strafbaar feit oplevert. Een geslaagd beroep op een kwalificatieuitsluitingsgrond leidt dan ook niet tot vrijspraak, maar tot ontslag van alle rechtsvervolging. Met de aanvaarding van de kwalificatieuitsluitingsgrond heeft de Hoge Raad feitelijk een factor geïntroduceerd bij de beoordeling of er sprake is van een strafbare gedraging in de zin van de wet.2 Concreet betekent dit dat naast de tekst van de wet bijvoorbeeld ook rekening moet worden gehouden met de wetsgeschiedenis en het doel en de strekking van de strafbaarstelling van witwassen.

De Hoge Raad benadrukt dat ook in het geval dat de pleger van het gronddelict zijn eigen opbrengsten witwast, van hem in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen. Op deze manier kan de witwashandeling namelijk worden onderscheiden van het voltooien van het gronddelict. Met het voltooien van een profijtgericht misdrijf is het voorhanden hebben van een van misdrijf afkomstig voorwerp in de regel echter gegeven. Zo heeft de dief de feitelijke zeggenschap over het voorwerp dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort vanaf het moment dat hij het wegneemt met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen. Het is dan ook om die reden dat het voorhanden hebben niet onder alle omstandigheden als witwashandeling heeft te gelden.

Bij de begrenzing van het toepassingsbereik van de strafbaarstelling van witwassen kiest de Hoge Raad voor een negatief geformuleerd criterium. Het is namelijk slechts wanneer vaststaat dat het enkele voorhanden hebben van de eigen buit niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst daarvan, dat deze handeling niet als witwassen kan worden aangemerkt. Deze kwalificatieuitsluitingsgrond is dus van toepassing wanneer aan een tweetal eisen is voldaan. Ten eerste moet vaststaan dat het voorwerp afkomstig is uit een misdrijf dat door de verdachte zelf is gepleegd. Hieruit volgt dat de genoemde kwalificatieuitsluitingsgrond enkel en alleen van toepassing is in zogenaamde heler-stelersituaties. Ten tweede moet vaststaan dat het voorhanden hebben van dit voorwerp niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst daarvan. Met deze laatste eis zoekt de Hoge Raad overigens geen aansluiting bij de witwashandelingen zoals opgesomd in artikel 420bis, lid 1 sub a Sr.3 Deze dient juist te worden opgevat als een uitdrukking van de eigen aard van het witwassen. In hoofdstuk II bleek reeds dat de kern van het witwassen wordt gevormd door het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp om daar vervolgens een ogenschijnlijk legale herkomst voor in de plaats te stellen. Indien het handelen van de pleger van het gronddelict – bestaande in het enkele voorhanden hebben van zijn buit – hier op geen enkele wijze aan beantwoord, dan lijkt er geen redelijk argument te bedenken om hem tevens ter zake van witwassen te bestraffen.

In de kern komt het er dus op neer dat de genoemde kwalificatieuitsluitingsgrond alleen van toepassing is wanneer het voorhanden hebben van een voorwerp dat uit eigen misdrijf afkomstig is niet gericht is op – en niet geschikt is voor – het verbergen of verhullen van de werkelijke herkomst van dit voorwerp.4 In een dergelijke situatie treft de pleger van het gronddelict met het oog op witwassen namelijk geen verwijt. Van een indicatieve gedraging is feitelijk geen sprake, aangezien het voorhanden hebben van het van misdrijf afkomstige voorwerp met het voltooien van het gronddelict reeds gegeven is. Vanuit het perspectief van het handelen van de pleger van het gronddelict – vanuit hetgeen hij voor veranderingen teweeg heeft gebracht – is eenvoudigweg sprake van een dubbelop strafbaar stellen.5 Daarbij schendt hij met het voorhanden hebben van zijn buit geen ander rechtsgoed dan dat hij met het voltooien van het gronddelict reeds deed.6 Anders geformuleerd: in de situatie waarin het voorhanden hebben van de eigen opbrengst niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst daarvan, is de strafbaarheid van dit handelen reeds begrepen in de strafbaarheid van het onderliggende misdrijf.7 De dief die op heterdaad wordt betrapt, valt zodoende niet langer binnen het bereik van de strafbaarstelling van witwassen.