8.5.1.3 Informatieverstrekking door toezichthouders

Niet uit te sluiten is dat meldingsplichtige instellingen het niet zo nauw nemen met hun rol als poortwachter en – bewust of onbewust – bijdragen aan het witwassen van geld. Om die reden is toezicht op de naleving van de Wwft dan ook noodzakelijk. De minister van Financiën is samen met de minister van Veiligheid en Justitie verantwoordelijk voor dit toezicht. Zij hebben een viertal externe toezichthouders aangewezen.1 De Nederlandse Bank (DNB) is belast met het toezicht op de naleving van de Wwft door onder meer banken, verzekeraars en het Holland Casino. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) houdt in dit kader toezicht op beleggingsondernemingen en Belastingdienst/Bureau Toezicht Wwft op makelaars en handelaren in zaken van grote waarde.2 Onder deze laatste categorie vallen bijvoorbeeld autohandelaren,kunst- en antiekhandelaren en juweliers. Tot slot is het Bureau Financieel Toezicht (BFT) aangewezen als toezichthouder op de naleving van de Wwft door de vrije beroepsbeoefenaren. Hieronder vallen onder meer advocaten, (kandidaat- en toegevoegde) notarissen, belastingadviseurs, accountants, administratiekantoren en juridische of financieel-economische advieskantoren.

Niet alleen het toezicht op de naleving van de Wwft is versnipperd, maar ook de wijze van handhaving. Deze wet wordt namelijk zowel tuchtrechtelijk, bestuursrechtelijk als strafrechtelijk gehandhaafd.3 Strafrechtelijke handhaving geldt daarbij als ultimum remedium.4 Dit betekent dat de inzet van het strafrecht beperkt blijft tot die gevallen waarin de meldplicht opzettelijk en bij herhaling niet wordt nageleefd, of waarbij de meldplicht wordt overtreden om geldelijk gewin mee te behalen. Het niet, niet tijdig of onvolledig melden van ongebruikelijke transacties kan worden aangemerkt als een economisch delict in de zin van artikel 1 onder 2° WED.5 Een opzettelijke overtreding van de meldplicht geldt als misdrijf en kan worden bestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren, taakstraf of een geldboete van de vierde categorie.6 Met de inwerkingtreding van de wet verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit geldt een strafmaximum van vier jaren gevangenisstraf en een geldboete van de vijfde categorie wanneer de meldplicht stelselmatig wordt overtreden.7 Daarbij kan als bijkomende straf de ontzetting uit bepaalde rechten – zoals het bekleden van ambten, het zijn van raadsman of het uitoefenen van bepaalde beroepen – worden gevorderd.8

Het is tevens mogelijk dat strafrechtelijke aansprakelijkheid wegens (het medeplegen van) witwassen ontstaat wanneer een meldingsplichtige instelling nalaat ongebruikelijke transacties te melden aan FIU-Nederland. De bankier die grote contante geldbedragen aanneemt en daarvan niet, te laat of onjuist melding maakt, vervult al snel de delictsbestanddelen van artikel 420bis Sr. Op grond van artikel 420ter, lid 2 Sr wordt dergelijk handelen in de uitoefening van het beroep inmiddels als een gekwalificeerde vorm van witwassen aangemerkt waarvoor een maximum gevangenisstraf van acht jaren geldt.9 Daarnaast voorzag artikel 420quinquies Sr reeds in de mogelijkheid om beroepsverboden op te leggen.

De genoemde toezichthouders hebben echter niet uitsluitend de taak toezicht uit te oefenen op de meldingsplichtige instellingen. Afgezien van het signaleren van de poortwachters die zich niet aan de spelregels houden, zijn zij op grond van artikel 25 Wwft ook verplicht om in de voorkomende gevallen zelfstandig melding te maken bij FIU-Nederland. Op deze manier worden de transacties die de meldingsplichtige instellingen ten onrechte niet hebben gemeld alsnog onder de aandacht van FIU-Nederland gebracht. Criminelen die in eerste instantie profiteerden van het niet naleven van de meldingsplicht door bijvoorbeeld geldwisselkantoren of juweliers, komen daarmee alsnog binnen het bereik van politie en justitie.

Desondanks lijkt het geschetste systeem van toezicht niet sluitend. Advocaten en notarissen kunnen op grond van artikel 5:20, lid 2 AWB weigeren mee te werken aan onderzoeken van het BFT. Met een beroep op hun geheimhoudingsplicht kunnen zij deze toezichthouder inzage in de zaaksdossiers onthouden. Zo achtte het Hof van Discipline de noodzaak om de naleving van de preventieve wetgeving te controleren

In vergelijkbare zin overwoog de Notariskamer van het Hof Amsterdam in het verleden dat de noodzaak om de naleving van de Wet MOT en de WID – de voorlopers van de huidige Wwft – door het notariaat te controleren, niet een zo zwaarwegend vereiste van algemeen belang is dat daarvoor zonder wettelijke grondslag het beroepsgeheim kan worden beperkt.11

Met de wijziging van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna)12 die op 1 januari 2013 inwerking trad, is evenwel voorzien in deze wettelijke grondslag. In artikel 111a, lid 3 Wna is bepaald dat de notaris en de onder zijn verantwoordelijkheid werkzame personen ten opzichte van de aangewezen personen van het BFT niet gehouden zijn aan de geheimhoudingsplicht, zoals bedoeld in artikel 22 Wna. Kort gezegd wordt de geheimhoudingsplicht van de notaris daarmee opzij gezet ten faveure van het toezicht.13 In de Wwft is een schakelbepaling opgenomen die de uitzondering op de geheimhoudingsplicht uit de Wna van overeenkomstige toepassing verklaart.14 Daarmee komt aan het BFT inmiddels ook in het kader van het toezicht op de naleving van de Wwft een zelfstandige inzagebevoegdheid in de cliëntendossiers van notarissen toe.

Een soortgelijke regeling staat op stapel bij de aanpassing van de Advocatenwet. In een brief aan de Tweede Kamer van 7 februari 2011 schetste de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie zijn visie op de inrichting van het toezicht op de advocatuur. Daarbij kondigde hij aan een wetsvoorstel in procedure te brengen waarin het genoemde toezicht volgens deze hoofdlijnen wordt geregeld.15 Op 22 februari 2011 liet de staatsecretaris weten de regeling over het toezicht op de advocatuur als tweede nota van wijziging in te brengen in het lopende wetsvoorstel tot aanpassing van de Advocatenwet, de Wet op de rechtsbijstand en de Wet tarieven in burgerlijke zaken in verband met de positie van de advocatuur in de rechtsorde.16 Uit deze nota volgt dat er binnen de Orde van Advocaten een nieuw toezichtorgaan zal worden gevormd, het college van toezicht.17 De eindverantwoordelijkheid voor het toezicht op advocaten – inclusief het toezicht op de naleving van de Wwft – komt vervolgens bij dit college te rusten. Daarmee is de rol van het BFT als toezichthouder op de advocatuur uitgespeeld. Gezien de plaats die de advocatuur inneemt in de rechtsorde wordt extern toezicht niet wenselijk geacht. Advocaten oefenen namelijk geen ambt of overheidstaak uit. Zij stellen hun werkzaamheden volledig in dienst van hun cliënten. Door het toezicht intern te organiseren, kan de vrije beroepsuitoefening worden gewaarborgd. 18 Tegelijk wordt door de samenstelling van het college van toezicht – dat naast een advocaat uit twee niet-advocaten bestaat – voorzien in tegenspraak. Het college neemt daarmee een onafhankelijke positie in ten opzichte van zowel de centrale overheid als de advocaten waarop het toezicht wordt uitgeoefend.19 De uitzondering op de geheimhouding ten behoeve van het toezicht is vervolgens op dezelfde manier geregeld als bij het notariaat onder de herziene Wna. In het voorgestelde artikel 45b, lid 3 van de Advocatenwet is bepaald dat de advocaat, zijn medewerkers en personeel, alsmede andere personen die bij de beroepsuitoefening betrokken zijn, in het kader van het toezicht niet gehouden zijn aan de geheimhoudingsplicht als bedoeld in artikel 11a van die wet.

Nu aan het BFT en het college van toezicht de zelfstandige bevoegdheid toekomt om cliëntdossiers in te zien, komt op hen een van de notaris respectievelijk advocaat afgeleide geheimhoudingsplicht te rusten.20 Daarmee moet worden voorkomen dat vertrouwelijke informatie die onder het beroepsgeheim valt, via anderen dan de oorspronkelijke geheimhouder alsnog openbaar wordt gemaakt. Kort gezegd mogen de toezichthouders de verkregen informatie alleen gebruiken in het kader van hun eigen taakuitoefening. Dit betekent dat zij op grond van artikel 25 Wwft uitsluitend een melding aan FIU-Nederland mogen doen als de meldingsplichtige instelling daartoe gehouden was, maar dat desondanks heeft nagelaten en dat na aanmaning blijft weigeren. Verder mogen bij een aangifte tegen de advocaat of notaris in kwestie geen gegevens worden verstrekt die herleidbaar zijn tot de cliënt.21 Tot slot is het de toezichthouders niet toegestaan om informatie die onder de afgeleide geheimhoudingsplicht valt te delen met externe handhavingsinstanties zoals de fiscus of het OM. Dat zou immers neerkomen op het afschaffen van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van advocaten en notarissen. In een brief van de staatssecretaris van 8 april 2011 over de positie van bijzondere geheimhouders in het Wetboek van Strafvordering wordt dit nog eens benadrukt. Zo ziet de doorbreking van de geheimhoudingsplicht van de notaris jegens het BFTenkel op het mogelijk maken van toezicht op het functioneren van de notaris.22 Aan de toezichthouders komt derhalve niet de bevoegdheid toe om aangifte te doen van strafbare feiten gepleegd door de cliënten van geheimhouders, die zij uit de inzage van cliëntdossiers menen te kunnen opmaken.23

Voor wat betreft het toezicht op de naleving van de Wwft lijkt in de praktijk slechts één blinde vlek te resteren. Op grond van de richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende betalingsdiensten in de interne markt24 is het buitenlandse instellingen toegestaan in Nederland betalingstransacties te verrichten op basis van een vergunning die in een ander EU land is afgegeven. Zo kunnen buitenlandse betaaldienstverleners bijvoorbeeld agentschappen openen in Nederland, of betaalproducten aanbieden via het internet. Deze agentschappen en virtual agents vallen formeel echter niet onder het toezicht van DNB. Het oorspronkelijke vestigingsland blijft verantwoordelijk voor het toezicht op de naleving van de maatregelen die het witwassen van geld moeten voorkomen. In de Criminaliteitsbeeldanalyse Witwassen 2012 wordt geconstateerd dat op dit punt in de praktijk problemen ontstaan.25 Nationale toezichthouders hebben veelal geen zicht op de activiteiten die de betaaldienstverleners in het buitenland ontplooien. Daarvan is in het bijzonder sprake wanneer deze niet actief zijn in het vestigingsland en zich louter richten op afnemers in andere landen.