Selectieve betaling aan schuldeisers in tijden van nood in Nederland en België

Onze bijdrage aan deze speciale uitgave van het tijdschrift Ondernemingsrecht heeft betrekking op het leerstuk van selectieve betaling als grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid. In gewone taal: wanneer kan de bestuurder van een onderneming door een onvoldane schuldeiser persoonlijk tot schadevergoeding worden aangesproken vanwege de voorkeur die de bestuurder heeft gegeven aan de betaling van andere schuldeisers boven hem? Denk aan de leverancier boven de verhuurder, de verhuurder boven de bank, of de bank boven de fiscus. Het behoeft geen betoog dat in de huidige noodsituatie vele ondernemers in toenemende mate voor dit betalingsdilemma komen te staan. Wie betaal ik eerst? Wie moet wachten, met het risico onbetaald te blijven? Mogelijk dat de voorwaarden waaronder een lopende overeenkomst is gesloten onder invloed van de onvoorziene coronacrisis door de rechter kunnen worden aangepast (art. 6:258 BW). Maar dat is meer iets voor de langere termijn, alleen al vanwege de thans op halve kracht functionerende rechterlijke macht.

Kan prioritering van betalingsgedrag door een bestuurder een onrechtmatige daad opleveren die tot schadevergoeding noopt? Het antwoord is naar Nederlands recht ja, maar alleen onder stringente en extreme voorwaarden. Daarbij moet men zich realiseren dat, waar de middelen te beperkt zijn om alle schulden tijdig te delgen, in feite elke betaling selectief is, want ten koste gaat van, minst genomen, de overeengekomen termijn van voldoening van andere schuldeisers. Prioritering van betalingen in bedoelde zin resulteert in zoverre altijd in het bewerkstelligen of toelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet – niet geheel of niet tijdig – nakomt, als bedoeld in het arrest Ontvanger/Roelofsen uit 2006.2 Maar wil een bestuurder uit dien hoofde persoonlijk schadeplichtig zijn uit onrechtmatige daad, dan is daar ook voor nodig dat hij op het moment van selectieve betaling wist – dan wel had moeten weten - dat daardoor andere schuldeisers onvoldaan zouden blijven en dat de vennootschap ook overigens geen verhaal voor hun vordering zou bieden, mede indachtig het bekende Beklamel-criterium. Bovendien moet de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt treffen (zie hierna). De bewijslast daarvan rust op de schuldeiser en dat valt in de praktijk niet mee.3 De wetgever schrijft ten slotte betaling bij voorrang van sommige schuldeisers met preferenties dwingend voor. Denk aan de bijzondere privileges van art. 3:283 e.v. BW (voorrecht op bepaalde goederen), de algemene privileges van art. 288 e.v. BW (voorrecht op alle goederen), alsmede het voorrecht van de fiscus. Andere schuldeisers accepteren vrijwillig een achtergestelde verhaalspositie in een overeenkomst met de schuldenaar (art. 3:277 lid 2 BW), wat het betalingsdilemma voor de bestuurder in zoverre enigszins verlicht.

Het bestaan van schuldeisers met een wettelijk voorrecht betekent dat het vraagstuk van selectieve betaling als grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid weliswaar voornamelijk speelt bij prioritering van betaling tussen schuldeisers van gelijke rang, maar niet uitsluitend. Zelfs schuldeisers met wettelijke voorrang mogen onder omstandigheden volgens de Hoge Raad immers worden “gepasseerd” ten faveure van lager gerangschikte schuldeisers, mits dit geschiedt binnen de randvoorwaarden die selectieve betaling toelaatbaar maakt (zie hierna). In een arrest van de Belastingkamer uit 2019 overweegt de Hoge Raad in dit verband als volgt in r.o. 3.5.1:

Dit gezegd zijnde, is het nuttig om de omstandigheden waaronder selectieve betaling in Nederland ontoelaatbaar is, kort te inventariseren. Waar de door het coronavirus veroorzaakte crisis bij uitstek een grensoverschrijdend karakter heeft, bevat deze bijdrage ook een impressie van de problematiek van selectieve betaling en bestuurdersaansprakelijkheid in België. Hierna zal blijken dat het Nederlandse en Belgische recht deze problematiek grotendeels op dezelfde manier benaderen., maar niet helemaal

De rechterlijke toetsing van selectieve betaling als grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid steunt – los van uiteraard het pacta sunt servanda-beginsel – op drie uitgangspunten; één algemeen en twee specifiek toegesneden op (wan)betaling van schuldeisers.

Het eerste, algemene uitgangspunt voor de Nederlandse rechter bij de beoordeling van een vordering inzake bestuurdersaansprakelijkheid is de zogeheten “hoge drempel” van het persoonlijk ernstig verwijt. Nadat de Hoge Raad dit criterium aanvankelijk had geformuleerd voor kwesties van interne aansprakelijkheid van bestuurders – dus tegenover de rechtspersoon zelf5 – wordt het sedert het arrest Willemsen/NOM ook toegepast bij externe aansprakelijkheid, dus tegenover schuldeisers van de rechtspersoon bij vorderingen uit onrechtmatige daad.6 Dit kunnen ook individuele aandeelhouders zijn. Men kan betwijfelen of er in de praktijk materieel zoveel verschil bestaat bij schadetoewijzing uit onrechtmatige daad wegens een “gewoon” verwijt, dan wel vanwege een ernstig verwijt.7 C’est le ton qui fait la musique. De hoge drempel van het persoonlijk ernstig verwijt is veeleer te beschouwen als een – wellicht wat overbodige – aansporing aan de feitenrechter om in zijn beoordeling rekening te houden met het eigen karakter van het functioneren als bestuurder, waaraan het nemen van risico nu eenmaal inherent is, dan dat het nu zoveel toevoegt bij concrete geschiloplossing.8 Met dit vereiste toont de Hoge Raad begrip voor de dikwijls lastige positie van een bestuurder, zeker in financieel krappe tijden.

Het tweede, meer specifieke uitgangspunt bij de rechterlijke beoordeling van selectieve betaling als grondslag voor (externe) bestuurdersaansprakelijkheid staat reeds vermeld in de tweede zin van de hierboven weergeven rechtsoverweging van de Hoge Raad: in beginsel heeft de bestuurder (handelend namens de vennootschap) de vrijheid om zelf te bepalen welke schulden wel en welke schulden op dat moment (nog) niet – of niet geheel – worden voldaan. Die eigen afwegingsruimte wordt wel aangeduid als het beginsel van bestuurlijke “betaalautonomie.”9 De nadruk die in de rechtspraak wordt gelegd op dit uitgangspunt is wel begrijpelijk. Prioriteitsstelling bij het verlichten van haar schuldenlast is immers van groot belang voor de continuïteit en het bestendige succes van de onderneming10 en het is de bestuurder die het best kan beoordelen met welke betaling, in welke omvang en op welke termijn, het vennootschappelijk belang onder de gegeven omstandigheden het meeste wordt gediend. Dat dit zuur kan uitpakken voor de individuele schuldeiser is, hoe hard dit ook klinkt, de consequentie van hoe onze economische orde is ingericht. Het is, juist in deze tijd van nood waarin een roep tot fundamentele hervormingen allicht opklinkt, toch goed om dit voor ogen te houden.

Daarmee is niet gezegd dat de vrijheid van de ondernemer in dit opzicht onbegrensd is. Rechtsorde en economische orde zijn onlosmakelijk met elkaar verweven. De bestuurder kan in zijn prioriteitsstelling bij betalingen dan ook stuiten op het derde in dezen belangrijke uitgangspunt, namelijk dat van het tegengaan vanbelangenverstrengeling en eigen bevoordeling. Die grens ziet niet alleen op het persoonlijke belang van de bestuurder, maar ook op het “eigen” belang van gelieerde entiteiten (insiders) waarmee de ondernemer in kwestie verbonden is. Hier komt de rechtsrealiteit van het concern aan de oppervlakte, die in onze rechtsorde, zij het weinig systematisch en consequent, toch in menig opzicht doorklinkt.11 Ook deze begrenzing van de bestuurlijke betaalautonomie heeft de Hoge Raad tot uitdrukking gebracht en wel in r.o. 3.5.2 uit het hiervoor reeds geciteerde arrest uit 2019, met verwijzing naar - en aanhaling van - het Coral-Stalt-arrest uit 1998. Alleen de laatste zin van onderstaand citaat heeft de Belastingkamer van de Hoge Raad toegevoegd in vergelijking met dat eerdere arrest:

Het zal voor menig ondernemer anno 2020 wat vreemd in de oren klinken dat hij naar geldend Nederlands recht weliswaar vrij is om zelf een betalingsafweging te maken, maar dat de voldoening van intragroepsschulden in beginsel de grens van het (ongeschreven) betamelijke overschrijdt, tenzij hij een specifieke rechtvaardigingsgrond aannemelijk weet te maken.12 Hier wreekt zich het feit dat de Nederlandse wetgever nooit de noodzaak ervan heeft gezien om een enigszins sluitende regeling voor concernverhoudingen te ontwerpen, met onder meer mede-aansprakelijkheid van groepsmaatschappijen voor elkaars schulden onder zekere voorwaarden.13 Ook de voldoening van intragroepsschulden zou dan onder de betaalautonomie van de bestuurder kunnen vallen, wat naar ons idee zeker niet zou strijden met het rechtsgevoel van de gemiddelde ondernemer. Het vermijden van belangenverstrengeling hangt overigens nauw samen met het vereiste van een persoonlijk ernstig verwijt, wil er sprake zijn van onrechtmatige selectieve betaling.

In de praktijk is het, zoals gezegd, voor een onbetaalde schuldeiser niet eenvoudig om aan te tonen dat de bestuurder met zijn betaalgedrag het Ontvanger/Roelofsen II-criterium heeft geschonden. Niet minder lastig is het om te bewijzen dat de bestuurder willens en wetens gelieerde partijen, dan wel zichzelf, heeft bevoordeeld ten koste van de onbetaald gebleven schuldeiser. De bewijslast hiertoe rust immers op de schuldeiser en hem ontbreekt veelal een gedetailleerd inzicht in de financiële administratie van zijn debiteur ten tijde van de verrichte betalingen. Ook kennis van de hoedanigheid van de partijen die wel betaling ontvingen en hun precieze relatie tot de debiteur, ontbeert eiser gewoonlijk.

Het hoeft dan ook niet te verbazen dat in de Nederlandse rechtsliteratuur op enig moment stemmen opgingen om de bewijspositie van de schuldeiser in dit verband te verbeteren door een zekere structuur – zo men wil, fasering – aan te brengen in de periode voorafgaand aan de selectieve betalingen. Vonden die plaats terwijl er nog een reëel uitzicht bestond op overleving van de onderneming – geheel of ten dele, bijvoorbeeld door middel van een doorstart – dan heeft de betaalautonomie van de bestuurder voorrang en rust de bewijslast terzake schending van het Ontvanger/Roelofsen II-criterium en/of belangenverstrengeling op de onbetaalde schuldeiser, zo wordt bepleit. Werden de betalingen echter verricht op een moment dat naar redelijke verwachting de onderneming niet meer te redden was, dan is het aan de bestuurder om aan te tonen dat zij nochtans in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming zijn verricht. Het behoeft nauwelijks betoog dat selectieve betaling na eigen faillissementsaanvraag een ferme indicatie oplevert voor laatstgenoemde situatie.14

Dit pleidooi tot omkering van bewijslast markeert overigens een tussenpositie en gaat minder ver dan bijvoorbeeld de rechtspraak in het Verenigd Koninkrijk, waar de vennootschappelijke taak van het bestuur in de twilight zone voorafgaand aan het faillissement van rechtswege van kleur verschiet, in die zin dat het nog slechts heeft te waken voor het belang van de schuldeisers als geheel. Zoals de High Court voor England and Wales onlangs oordeelde:

In het recente arrest Ingelse q.q./Source BV is de Hoge Raad echter niet tegemoetgekomen aan de hierboven geschetste handreiking aan onbetaalde schuldeisers in de sfeer van de bewijslastverdeling, ook niet bij wege van obiter dictum en ondanks het feit dat de Advocaat-Generaal in zijn conclusie daartoe een warm pleidooi voerde.16 Kernoverweging 3.2. uit dit arrest luidt als volgt:

Goed pleitbaar is dat de Hoge Raad met dit arrest is omgegaan van het Coral/Stalt-arrest, ook al rept hij daar zelf niet met zoveel woorden van. De benoeming van Maarten – “bange bestuurders” - Kroeze tot raadsheer in de Hoge Raad per 1 januari 2016 kan hieraan debet zijn. De Hoge Raad spreekt zich thans immers in beginsel uit voor een ongeconditioneerde vrijheid van de bestuurder om de betalingen te doen die hem goeddunkt, zij het behoudens betalingen aan gelieerde partijen met aanwezigheid van een persoonlijk belang. Van door de bestuurder in een situatie van uiterste schaarste der middelen aan te voeren bijzondere omstandigheden die betaling aan een gelieerde partij kunnen rechtvaardigen, maar welke betaling dus in beginsel onrechtmatig is, wil de Hoge Raad thans niet (meer) weten, zelfs niet indien het faillissement al is aangevraagd. Het uitgangspunt van het Coral/Stalt-arrest (bestuurder is niet vrij, tenzij) is derhalve volledig contrair aan dat van het Ingwerse q.q./Source-arrest (bestuurder is vrij, behoudens).17

Het voert te ver om hier uitgebreid stil te staan bij de precieze betekenis van dit laatste arrest en de vraag welke deuren de Hoge Raad eventueel nog openlaat voor bovenbedoelde “structuralisten” in het debat, dan wel welke hij heeft dichtgeslagen.18 Vooralsnog moeten we het doen met het gegeven dat de Hoge Raad de bestuurder maximale vrijheid geeft om zelf prioriteiten te stellen bij het betalingsgedrag van de vennootschap, ook wanneer het faillissement reeds is aangevraagd maar nog niet is uitgesproken. Met de (corona)kennis van nu is het misschien ook wel goed dat bestuurders het middel van selectieve betaling optimaal kunnen inzetten om de onderneming op korte termijn wat financiële ruimte te verschaffen, zonder dat daarmee hun persoonlijke aansprakelijkheid aan de horizon dreigt. Tijden van nood zijn sowieso niet het meest geschikt voor pleidooien tot rechtsverfijning. Aan bange bestuurders bestaat bovendien juist op dit moment weinig behoefte.

Het coronavirus kent geen grenzen. Belgische ondernemingen (bestuurders) worden geconfronteerd met dezelfde problemen als Nederlandse ondernemingen (bestuurders). Tegenover een verdampte liquiditeit staan schulden die dringend betaald moeten worden, wat noopt tot prioritering van betalingen.20 Deze moeilijke taak rust op het bestuur. Wat betekent dit voor de bestuurdersaansprakelijkheid? Een onderscheid moet hierbij gemaakt worden tussen twee fases. Ten eerste is er de fase voor ernstige financiële problemen. Ten tweede is er de periode van ernstige financiële problemen.

Tot het ogenblik waarop zorgvuldige bestuurders de activiteiten van de onderneming moeten stopzetten, omwille van staking van betaling of omwille van de afwezigheid van elk redelijk vooruitzicht om een faillissement te vermijden, hebben zij de bevoegdheid om opeisbare schulden naar eigen inzicht te betalen, en kunnen zij kiezen welke opeisbare schulden wel en welke niet worden voldaan. In beginsel kunnen ze voor deze keuze niet aansprakelijkheid worden gesteld. Integendeel, het komt aan de schuldeisers zelf toe om de nodige diligentie te betrachten en te zorgen dat ze niet de laatste in de rij zijn.21 Of zoals procureur-generaal Liekendael het ooit treffend uitdrukte: “Tant pis pour les négligents ou les rêveurs”.22

Op het aldus ook in België werkzame beginsel van bestuurlijke betaalautonomie (zie hierboven) bestaat een uitzondering in geval van onverantwoord favoritisme.23 Bestuurders kunnen (ook in deze fase) aansprakelijk worden gesteld als zij niet alle opeisbare schulden betalen en hun keuze niet verantwoord kan worden op louter bedrijfseconomische gronden. Dit zal in de praktijk vaak het geval zijn als bestuurders ervoor kiezen zichzelf of andere insiders te betalen en andere schuldeisers in de kou laten staan.24 Door zo te handelen, wordt de vrijheid om te kiezen wie betaald wordt, misbruikt.25 De sanctie van dit misbruik is gelegen in – de kans op – bestuurdersaansprakelijkheid.

In de tweede fase liggen de zaken anders. Aan de vooravond van het faillissement boeten bestuurders sterk aan betaalautonomie in. Kondigt het faillissement zich concreet aan, op eigen aanvraag dan wel van een schuldeiser, dan dienen de bestuurders de (wettelijke) rangorde tussen de schuldeisers als leidraad te nemen in hun betalingen, daaronder begrepen de paritas creditorum. Een selectieve betaling na faillissementsaanvraag, zoals in het arrest van de Hoge Raad Ingelse q.q./Source BV aan de orde was, zou naar Belgisch recht dan ook uiterst problematisch zijn, minstens in afwezigheid van een gegronde reden om van de (wettelijke) rangorde af te wijken. Ook een betaling die inbreuk maakt op bestaande wettelijke preferenties is in die fase niet aan de orde. Hier lijkt zich dus wel een verschil aan te dienen tussen het Nederlandse en het Belgische recht terzake selectieve betaling als grond voor bestuurdersaansprakelijkheid.

Nochtans bestaat er ook in België allerminst behoefte aan bange bestuurders. De taak waar bestuurders de komende maanden (jaren?) voor staan, kondigt zich moeilijk aan. Het recht moet zich hiervan rekenschap geven, wil het niet immobiliserend werken en de crisis versterken. Specifiek wat de prioritering van schulden betreft, hebben bonafide bestuurders die op verantwoorde manier handelen in het vennootschapsbelang weinig te vrezen.26 Eerst wanneer deze gedragsnorm verlaten wordt, of wanneer er geen redding meer mogelijk is, wordt dit anders.

Prioritering van betalingen in het bedrijfsleven is geen verschijnsel dat specifiek door de coronacrisis wordt opgeroepen. Die crisis kan door de bestuurder ook niet als gelegenheidsargument worden opgevoerd om een rekening maar niet te betalen. De eerste signalen dat de (Nederlandse) rechter hier waar mogelijk doorheen prikt, zijn al gepubliceerd.27 Wel zal door de coronacrisis de noodzaak tot prioritering en – dus – tot selectieve betaling voor de gemiddelde ondernemer zich eerder opdringen wegens de toenemende schaarste der financiële middelen. Het is dan goed te weten dat zowel in Nederland als in België de bestuurder op die grond niet snel in rechte persoonlijk aansprakelijk zal worden gehouden tegenover de onvoldane schuldeiser. Wel lijkt de Nederlandse bestuurder in dit verband een iets ruimere discretie toe te komen dan zijn Belgische collega, met name in de situatie waarin het faillissement van de vennootschap onvermijdelijk is.