6.3.4 Een nadere uitwerking door de Hoge Raad

Op 13 juli 2010 wees de Hoge Raad een tweetal arresten waarin de bewijsconstructie van witwassen nader wordt uitgewerkt.1 Hieronder volgt een korte bespreking van beide arresten. Aansluitend zal ik de aangepaste bewijsconstructie uit de doeken doen.

In het eerstgenoemde arrest draait het om een verdachte die in hoger beroep was vrijgesproken van witwassen en heling. Het Hof overwoog in deze zaak – die ook wel bekend staat als de Air Holland-zaak – dat het onderzoek geen direct bewijs had opgeleverd van de criminele herkomst van het geld waarover de verdachte beschikte. Wel leverden de door de rechtbank opgesomde feiten en omstandigheden zonder meer een vermoeden van witwassen op. De verdachte had in opdracht van een investeerder namelijk zeer grote hoeveelheden contant geld naar het Verenigd Koninkrijk en Luxemburg gebracht. Daarbij was hij akkoord gegaan met ongebruikelijke en zeer nadelige condities. Gelet daarop, was het Hof van oordeel dat van de verdachte een verklaring over de herkomst van het geld mocht worden gevergd. Die verklaring heeft de verdachte van meet af aan gegeven. Reeds bij de politie verklaarde hij dat het geld afkomstig was van een investeerder die zijn geld heeft verdiend met de verkoop van zijn belang in geldwisselkantoren in Nederland en Suriname, zogenaamde cambio’s.2 Deze geldschieter had zijn opgebouwde tegoed gespreid laten uitbetalen via de Nederlandse vestigingen van het bedrijf. Naar het oordeel van het Hof had de verdachte daarmee een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand als volslagen onwaarschijnlijk aan te merken herkomst van het geld benoemd. Het Hof voegde daaraan toe dat deze verklaring steun vond in het dossier.3 Gezien de duidelijke en verifieerbare stelling van de verdachte over de herkomst van het geld, had het op de weg van het openbare ministerie gelegen om daar onderzoek naar te doen. Dergelijk onderzoek is echter achterwege gebleven. Dit bracht het Hof tot de slotsom dat niet met voldoende mate van zekerheid kon worden uitgesloten dat het geld een legale herkomst heeft en het sprak de verdachte vrij.

Het door het OM ingestelde cassatieberoep richt zich vervolgens op de uitleg van het bestanddeel ‘afkomstig uit enig misdrijf.’ In wezen gaat het echter niet om de inhoud van dit bestanddeel, maar om het bewijs ervan en om de bewijslastverdeling.4 De Hoge Raad onderschrijft zowel de door het Hof gekozen werkwijze – waarin de verdachte om een verklaring voor de herkomst van het geld wordt gevraagd, zonder dat hij daarbij aannemelijk hoeft te maken dat het niet van misdrijf afkomstig is – als wel de conclusie dat op grond van de beschikbare feiten en omstandigheden niet gezegd kan worden dat het niet anders kan zijn dan dat het geld van enig misdrijf afkomstig is.5

In het tweede arrest kwam de verdachte op tegen een veroordelend arrest van het Hof Amsterdam. Ten laste van hem was bewezen verklaard dat hij op luchthaven Schiphol een bedrag van € 100.000 – bestaande uit 200 biljetten van € 500 – voorhanden heeft gehad terwijl hij wist dat dit van enig misdrijf afkomstig was. Ter zitting in hoger beroep legde de verdachte een uitvoerige verklaring af over de herkomst van het geld. Kort en zakelijk weergegeven houdt die verklaring in dat de verdachte voor zijn opdrachtgever – een in Marbella woonachtige autohandelaar – in Duitsland een auto zou kopen om die vervolgens naar Spanje te rijden. Daartoe vloog hij eerst vanuit Engeland naar Amsterdam waar hij het geld voor de aankoop van het voertuig op straat in ontvangst nam van een hem onbekende man. De koop ging uiteindelijk niet door. Daarop besloot de verdachte om met het geld naar Spanje te vliegen, waarna hij op de nationale luchthaven werd aangehouden. Om deze stellingen te kunnen onderbouwen is de voorlopige hechtenis van de verdachte enige tijd geschorst. Naar het oordeel van het Hof is het hem echter niet gelukt om verifieerbare gegevens te verschaffen op punten die eenvoudig te achterhalen moeten zijn geweest en die van belang zijn om aan zijn stellingen een begin van geloofwaardigheid te verlenen. Zo heeft de verdachte geen informatie kunnen geven over de garage in Marbella en de garage in Duitsland waar de auto zou moeten worden opgehaald. Verder is de verdachte er niet in geslaagd om het bestaan van zijn opdrachtgever en diens werkzaamheden in de autohandel aannemelijk te laten worden. Het Hof brengt daarmee tot uitdrukking dat de verdachte geen concrete, verifieerbare en niet op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk aan te merken herkomst van het geld heeft genoemd. De noodzaak voor het instellen van nader onderzoek ontbreekt daardoor, zodat een veroordeling ter zake van witwassen kan volgen. In cassatie overweegt de Hoge Raad dat het Hof inderdaad kon oordelen dat het niet anders kan zijn dan dat het geldbedrag van misdrijf afkomstig is, gelet op de vaststaande feiten en omstandigheden – de hoogte van het bedrag, de coupures waaruit het bestond en de wijze waarop het werd vervoerd – en het feit dat de verdachte geen verifieerbare gegevens kon verschaffen. Anders dan de verdediging meent, is dat oordeel toereikend gemotiveerd en de bewijslast ten aanzien van de criminele herkomst wordt daarmee niet op de verdachte gelegd.6

Wat betekenen deze arresten nu precies voor het bewijs witwassen? Kernachtig gesteld ruimen deze binnen de bewijsconstructie een prominente plaats in voor de verdachte. Het is weliswaar aan de officier van Justitie om feiten en omstandigheden aan te dragen waaruit een vermoeden van witwassen blijkt, maar vervolgens is de verdachte aan zet. De laatste zal aannemelijk moeten laten worden dat het wel anders kan zijn dan dat het voorwerp van enig misdrijf afkomstig is. Daartoe dient hij een verklaring over de herkomst van het voorwerp af te leggen die concreet, verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is. Het is met andere woorden aan de verdachte om een dam op te werpen tegen de conclusie dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp van enig misdrijf afkomstig is.7 Aan de hand van de verklaring van de verdachte ontstaat de noodzaak tot het doen van nader onderzoek.8 Zonder dat onderzoek kan namelijk niet met voldoende mate van zekerheid worden uitgesloten dat het geld een legale herkomst heeft zodat vrijspraak zal moeten volgen.9

Op de verdachte rust uitdrukkelijk niet de verplichting om aannemelijk te maken dat het voorwerp een legale herkomst heeft. In dat geval zou de bewijslast immers op de verdachte komen te rusten en dat is in strijd met de onschuldpresumptie.10 Kort gezegd wordt niet van de verdachte verlangd dat hij het tegendeel bewijst van hetgeen de officier van justitie aan hem ten laste heeft gelegd. Van hem wordt slechts gevraagd dat hij twijfel zaait omtrent het vermoeden van witwassen, zodat de rechter niet tot de overtuiging kan komen dat het voorwerp in kwestie daadwerkelijk van misdrijf afkomstig is. Borgers en Kristen duiden dit aan met het begrip bewijsvoeringslast.11 Het is aan de verdachte om gemotiveerd feiten en omstandigheden aan te dragen die het gerezen vermoeden kunnen ontkrachten. Toegespitst op witwassen betekent dit dat hij een alternatief scenario voor de herkomst van het voorwerp aannemelijk moet laten worden. Kortom, het is aan de verdachte om tegengewicht te bieden voor het witwasvermoeden en daarbij aanknopingspunten te bieden voor nader onderzoek. Wat als de verdachte niet slaagt in deze opdracht? In dat geval blijft het vermoeden van witwassen bestaan en is er geen beletsel meer om tot een bewezenverklaring te komen. Daarbij kan het uitblijven van een concrete, verifieerbare en niet op voorhand als volstrekt onwaarschijnlijk aan te merken verklaring over de herkomst van het voorwerp bijdragen aan het bewijs van het schuldverband in artikel 420bis, lid 1 Sr.12 In de volgende paragraaf werk ik dit verder uit.

In grote lijnen ziet de bewijsconstructie er nu als volgt uit: