5.7.5 Aanknopingspunten voor deze uitleg

Opvallend aan dit arrest van de Hoge Raad is dat hij aandacht besteedt aan de vraag wat onder ‘enig misdrijf’ moet worden verstaan, maar dat hij niet uitlegt waarom een legaal verkregen voorwerp na fiscale verzwijging als uit enig misdrijf afkomstig dient te worden aangemerkt. Ten aanzien van het laatste merkt de Hoge Raad slechts op dat de tekst van de wet geen beperkingen stelt aan de reikwijdte van de witwasbepalingen. De Hoge Raad kiest vervolgens zonder nadere motivering voor de ruime interpretatie van het bestanddeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’ – wat tot gevolg heeft dat fiscaal verzwegen vermogen onder het toepassingsbereik van de strafbaarstelling van witwassen wordt gebracht – ofschoon de tekst van artikel 420bis Sr niet tot deze ruime interpretatie dwingt. De wet stelt weliswaar niet dat vermogensbestanddelen waarover men de beschikking heeft doordat deze ten onrechte niet aan de Belastingdienst zijn opgegeven niet zouden kunnen gelden als afkomstig uit enig misdrijf. Daarmee is echter nog niet gegeven dat het tegenovergestelde waar is. Bij de beantwoording van de vraag of fiscaal verzwegen vermogen kan worden witgewassen, komt het namelijk juist aan op de betekenis die aan het bestanddeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’ wordt toegekend. Het is op dit punt aan de rechter om een gemotiveerde keuze te maken tussen de enge en de ruime interpretatie van dit delictsbestanddeel. In het onderhavige arrest laat de Hoge Raad dat echter na. In het midden blijft waarom hij kiest voor de ruime interpretatie.1

In zijn conclusie bij dit arrest noemt P-G Fokkens een viertal argumenten voor de ruime interpretatie.2 Allereerst stelt hij vast dat het verzwijgen van inkomsten voor de fiscus leidt tot een voordeel in de vorm van een besparing van kosten. Artikel 74 AWR staat weliswaar in de weg aan de oplegging van een ontnemingsmaatregel, maar dat betekent nog niet dat er geen voordeel is ontstaan.3 Vervolgens merkt hij op dat uit de internationale verdragen waarop de Nederlandse strafbaarstelling is gebaseerd volgt dat fiscale misdrijven niet zijn uitgezonderd van de categorie van gronddelicten.4 Voorts kan een handhavingstekort ten aanzien van het vervolgprofijt ontstaan wanneer de opbrengsten van belastingmisdrijven van de strafbaarstelling van witwassen worden uitgezonderd.5 Wanneer het oorspronkelijke voordeel tot een meeropbrengst leidt – bijvoorbeeld doordat het succesvol wordt belegd – dan kan deze meeropbrengst namelijk niet op grond van artikel 36e Sr als vervolgprofijt worden ontnomen. Artikel 74 AWR staat namelijk in de weg aan een voordeelsontneming in fiscale zaken. Tot slot zoekt Fokkens aansluiting bij de wetgeving in Duitsland, België en Engeland waar een fiscale verzwijging als gronddelict van witwassen heeft te gelden.6

Bij nadere beschouwing dwingen ook deze argumenten echter niet tot een ruime uitleg van het delictsbestanddeel ‘uit enig misdrijf afkomstig.’7 Belastingontduiking levert inderdaad een voordeel op dat bestaat in een besparing van kosten, maar dat wordt ook in de enge interpretatie erkend. Dat belastingmisdrijven op grond van internationale en Europese regelgeving als gronddelict van witwassen worden aangemerkt, betekent nog niet dat een ontweken belastingschuld volgens die regelgeving ook per definitie als afkomstig uit enig misdrijf heeft te gelden. Waar het op neerkomt is dat ook P-G Fokkens hier uitsluitend aandacht besteedt aan de vraag wat onder ‘enig misdrijf’ moet worden verstaan, zonder dat hij toelicht waarom een legaal verkregen voorwerp na fiscale verzwijging als uit enig misdrijf afkomstig dient te worden aangemerkt.8 Met Borgers ben ik van mening dat het dreigende handhavingstekort ten aanzien van het vervolgprofijt geen sterk argument oplevert voor de ruime uitleg van het bestanddeel ‘uit enig misdrijf afkomstig’ en dat de oplossing daarvoor gevonden moet worden in het belastingrecht zelf.9 Tot slot geldt voor de aangehaalde buitenlandse delictsomschrijvingen dat deze wezenlijk van de Nederlandse verschillen wanneer het gaat om de vraag of het ten onrechte niet opgeven en afdragen van belasting als gronddelict van witwassen kan gelden. In dit opzicht vormt de Duitse delictsomschrijving het duidelijkste voorbeeld omdat deze expliciet is toegesneden op het ontwijken van belastingschulden.10 Ook voor de delictsomschrijvingen in België en Engeland geldt evenwel dat deze op wezenlijke onderdelen afwijken van artikel 420bis Sr zodat daaraan geen dwingend argument voor de ruime uitleg van het bestanddeel ‘uit enig misdrijf afkomstig’ kan worden ontleend.11

Desondanks bestaat er een belangrijk argument dat pleit voor de ruime interpretatie van het delictsbestanddeel ‘uit enig misdrijf afkomstig.’ Met het oog op de aard van het witwassen en de belangen die met de strafbaarstelling daarvan worden beschermd maakt het namelijk geen verschil of de opbrengst van een misdrijf concreet identificeerbaar is in het vermogen van de verdachte of niet. Het kan niet de bedoeling zijn dat de aard van de opbrengst – een directe vermogensaanwas dan wel een besparing van kosten – bepalend is of er al dan niet kan worden witgewassen.12 Een effectieve strafbaarstelling dient dan ook op beide van toepassing te zijn. In een vonnis van de rechtbank Amsterdam wordt de keuze voor de ruime interpretatie van het genoemde bestanddeel als volgt gemotiveerd: