4.3.1.2 Omzetten en overdragen

Onder artikel 420bis, lid 1, sub b Sr is een verzameling handelingen opgenomen die in de in hoofdstuk III besproken internationale initiatieven als de eerste en derde categorie van witwashandelingen worden aangemerkt. Het gaat daarbij om het omzetten, overdragen, verwerven, bezitten en gebruikmaken van voorwerpen waarvan men weet dat deze van misdrijf afkomstig zijn. Op deze plaats bespreek ik allereerst de handelingen die in internationaal verband onder de eerste categorie van witwashandelingen worden geschaard: het omzetten en overdragen.1

Bij de omschrijving van het ‘omzetten’ grijpt de minister van Justitie terug op de betekenis die door Van Dale aan deze term wordt gegeven: (geld en goederen) verwisselen met een andere geldswaarde of met zekere handelsartikelen. In de context van het witwassen gaat het volgens de minister om die handelingen waardoor de betrokkene een ander voorwerp verkrijgt dat het voordeel uit het oorspronkelijke misdrijf belichaamt.2 Vrij vertaald gaat het er dus om het voorwerp dat van misdrijf afkomstig is in een andere vorm te gieten. De minister wijst daarbij expliciet op de volgende handelingen: vervanging, ruil en investering. Zo zal het kopen van luxe goederen bijvoorbeeld omzetten opleveren. Uit de Memorie van Toelichting volgt dat criminelen met het omzetten veelal tot doel zullen hebben de criminele opbrengsten weer in het legale verkeer te investeren.3 Daarmee wordt echter miskend dat het omzetten op verschillende momenten in het witwasproces een rol speelt. Er is niet alleen sprake van omzetten na afloop van het witwasproces, wanneer het misdaadgeld – dat inmiddels een ogenschijnlijk legale oorsprong kent – wordt aangewend voor de aanschaf van luxe goederen. Juist gedurende het witwasproces en kort daaraan voorafgaand, speelt deze handeling een belangrijke rol. Zo zal een drugsdealer de bankbiljetten in kleine coupures waarover hij beschikt, omwisselen in een andere waardedrager.4 Bij aanvang van het witwasproces zal hij het chartale geld omzetten in een giraal tegoed, terwijl het ook denkbaar is dat hij in de fase van versluiering besluit zijn girale tegoed om te zetten in cheques of effecten aan toonder. Deze kan hij vervolgens elders ter wereld weer laten opduiken. Het beeld dat de minister omtrent het omzetten schetst is derhalve eenzijdig en het doet geen recht aan de realiteit. Deze handeling wordt niet alleen verricht met het doel de criminele opbrengsten weer in het legale verkeer te brengen, maar juist ook om de band met het onderliggende misdrijf te doorbreken.

Ten aanzien van het ‘overdragen’ merkt de minister op dat aan deze term dezelfde betekenis moet worden toegekend als in de helingsbepalingen.5 Om een betekenis aan deze handeling te kunnen toekennen, verschuif ik mijn aandacht dan ook voor een ogenblik richting de herziene helingsbepalingen van 1991. In de Memorie van Toelichting bespreekt de minister het overdragen van een goed in één adem met het verwerven daarvan.6 Dat is niet zo vreemd, want deze handelingen vormen veelal elkaars spiegelbeeld. De minister stelt dat het verwerven of overdragen van een goed alle handelingen omvat die tot gevolg hebben dat iemand de feitelijke zeggenschap over dat goed verkrijgt of overdraagt. Het is daarbij niet van belang of er een geldige privaatrechtelijke titel aan het verwerven of overdragen ten grondslag ligt. De feitelijke situatie staat voorop.7 Zo is er sprake van verwerven in de zin van de herziene helingsbepalingen wanneer een van diefstal afkomstig goed overgaat van de dief op de heler, ook al heeft de rechthebbende zijn eigendom naar burgerlijk recht helemaal niet verloren. Voor feitelijke zeggenschap is niet vereist dat het goed zich in de fysieke nabijheid van de heler bevindt. Feitelijke zeggenschap kan immers worden verkregen of overgedragen via een tussenpersoon.8 Van Veen9 stelt dat het woord overdragen het leveren en vervoeren omvat, terwijl ook het overmaken van geld er zonder moeite onder valt. Ten aanzien van het vervoeren deel ik zijn opvatting niet. Overdragen veronderstelt de betrokkenheid van ten minste twee personen, waarbij de zeggenschap ten aanzien van een goed overgaat van de één op de ander. Bij vervoeren is daarvan geen sprake. Het beschrijft louter het handelen van een persoon ten aanzien van een goed. Het feit dat vervoeren niet als overdragen kan worden aangemerkt, maakt echter niet dat deze handeling buiten het bereik van de strafbaarstelling van heling (of thans de strafbaarstelling van witwassen) valt. Naar mijn idee kan het vervoeren onder het hierna te bespreken ‘voorhanden hebben’ worden geschaard.

Het is van belang op te merken dat het overdragen van een goed onder artikel 416, lid 1 sub a Sr tot gevolg heeft dat iemand de feitelijke zeggenschap over dat goed verliest. Overdragen impliceert hier dus een feitelijke overdracht van het goed. In hetzelfde artikellid komt de term overdragen namelijk nogmaals, zij het in een andere context, voor. Het gaat daarbij om het overdragen van een persoonlijk recht op of een zakelijk recht ten aanzien van een goed. Deze handeling heeft tot gevolg dat (een deel van) de juridische zeggenschap ten aanzien van een goed overgaat op een derde. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan pandrecht, bruikleen, hypotheek of koop. In artikel 416, lid 1 sub a Sr wordt met andere woorden een onderscheid aangebracht tussen het overdragen van de feitelijke zeggenschap en het overdragen van de juridische zeggenschap. Wanneer de minister van Justitie in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel voor een zelfstandige strafbaarstelling van witwassen opmerkt dat aan de term overdragen onder artikel 420bis, lid 1 sub b Sr dezelfde betekenis moet worden toegekend als onder de herziene helingsbepalingen, dan impliceert dat volgens mij dat beide vormen van overdracht – zowel de overdracht van feitelijke zeggenschap als de overdracht van juridische zeggenschap – deel moeten uitmaken van deze strafbaarstelling. In artikel 420bis, lid 1, sub b Sr wordt louter gesproken van het overdragen van een voorwerp. In het tweede lid wordt vervolgens uitgelegd wat onder een voorwerp moet worden verstaan. Het betreft alle zaken en alle vermogensrechten. Daarmee is de strafbaarstelling van witwassen van toepassing op zowel de overdracht van de feitelijke zeggenschap over het voorwerp, als op de overdracht van de juridische zeggenschap ten aanzien van het voorwerp. In het eerste geval kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het overdragen van de sleutel van een kantoorgebouw en in het tweede geval aan het overdragen van een hypotheekrecht dat rust op datzelfde gebouw. Kort gezegd heeft de term overdragen onder artikel 420bis, lid 1, sub b Sr daarmee dezelfde betekenis als onder artikel 416, lid 1 sub a Sr.

Het wekt dan ook verbazing dat de minister van Justitie vervolgens opmerkt dat overdragen feitelijke zeggenschap ten aanzien van het voorwerp veronderstelt.10 Bij de overdracht van een zakelijk recht, zoals het hierboven genoemde hypotheekrecht dat rust op een kantoorgebouw, kan moeilijk worden volgehouden dat degene die dit recht overdraagt beschikt over de feitelijke zeggenschap over de onderliggende zekerheid. Naar mijn idee kent de minister op deze plaats een te beperkte betekenis toe aan de term overdragen. Met zijn opmerking gaat hij voorbij aan het feit dat overdragen onder de herziene helingsbepalingen ook ziet op de overdracht van de juridische zeggenschap ten aanzien van een goed. Zoals eerder opgemerkt, moet aan de term overdragen onder 420bis, lid 1, sub b Sr dezelfde betekenis worden toegekend als onder de herziene helingsbepalingen. Dit brengt met zich mee dat het overdragen zowel de feitelijke zeggenschap als de juridische zeggenschap kan omvatten.

Voor het omzetten en overdragen zoals opgenomen in artikel 420bis, lid 1, sub b Sr geldt dat er één belangrijk verschil bestaat ten opzichte van definities van witwassen zoals die worden aangetroffen in het Verdrag van Wenen (1988), het Verdrag van Straatsburg (1990) en de eerst witwasrichtlijn. In deze internationale instrumenten wordt gevraagd dat een witwasser het voorwerp omzet of overdraagt met het oogmerk de criminele herkomst van de vermogensvoordelen te verbergen of met het oogmerk de dader van het gronddelict te helpen ontkomen aan de juridische gevolgen van zijn criminele activiteiten.11 Op vervolgende instanties rust daarmee een zware bewijslast. Zij dienen het bewijs te leveren voor een bijzondere vorm van opzet: de wil om mee te werken aan een witwasoperatie. Het oogmerkvereiste is niet overgenomen artikel 420bis, lid 1 sub b Sr. In de wetsgeschiedenis worden evenwel geen argumenten aangetroffen voor deze keuze. Dit bevreemdt, omdat de zelfstandige strafbaarstelling van witwassen de internationale definities op vrijwel alle andere onderdelen letterlijk volgt.12