5.6.3 Is dubbele strafbaarheid vereist?

Met de vaststelling dat de uitdrukking ‘enig misdrijf’ in de strafbaarstelling van witwassen ook de misdrijven omvat die in het buitenland zijn gepleegd, stuit ik op een ingewikkeld probleem. Wanneer kan een in het buitenland begaan feit worden aangemerkt als een misdrijf in de zin van artikel 420bis, lid 1 Sr? Gaat het daarbij om in het buitenland verrichte handelingen die naar Nederlands recht een misdrijf opleveren, of dienen deze handelingen ook als een misdrijf te worden aangemerkt in de staat waar ze zijn gepleegd? De vraag is met andere woorden of het volstaat dat de in het buitenland gepleegde handeling naar Nederlands recht een misdrijf oplevert, of dat (gekwalificeerde) dubbele strafbaarheid is vereist.

Het antwoord op deze vraag is niet eenvoudig te geven. Noch uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel, noch uit de parlementaire behandeling daarvan, noch uit de rechtspraak is af te leiden op welke manier het bestanddeel ‘enig misdrijf’ moet worden uitgelegd indien het gaat om feiten die in het buitenland zijn gepleegd. Voor de beantwoording van deze vraag verdiep ik me in de conclusie van P-G Fokkens bij het arrest van de Hoge Raad van 1 december 1998.1 In deze zaak was de verdachte door het Hof Amsterdam onder meer veroordeeld wegens opzetheling van videobanden. In zijn winkel verkocht hij namelijk videobanden waarop de ontucht gepleegd door een meerderjarige met een ongeveer zesjarige jongen was te zien. Het ging daarbij om opnamen die in Denemarken waren vervaardigd. Allereerst stelt Fokkens dat de helingsbepalingen in deze zaak van toepassing waren op de beelddragers, omdat de videobanden door seksuele handelingen zijn verkregen. Het maken van de video-opnamen was namelijk zo nauw verweven met de gepleegde seksuele vergrijpen, dat deze als een onderdeel daarvan konden worden beschouwd.

Zou niet gesproken kunnen worden van ‘verkregen door misdrijf’ indien de op de videobanden weergegeven seksuele handelingen in Nederland wel een misdrijf opleveren (op grond van artikel 247 Sr), maar in Denemarken niet? Fokkens stelt dat dubbele strafbaarheid is vereist. De strafwaardigheid van heling is immers gelegen in het begunstigen van de onderliggende criminaliteit. Het verwijt dat de heler treft, is dat hij het goed van de pleger van het gronddelict overneemt. Daarmee biedt hij de laatste een afzetmarkt waarmee hij het plegen van misdrijven bevordert. Het begunstigen van gedragingen die ter plaatse waar ze zijn begaan niet strafbaar zijn, kan dan ook bezwaarlijk onder het bereik van de Nederlandse strafwet en de ratio van de strafbaarstelling van heling worden gebracht.2 Fokkens werkt dit aldus uit dat er geen sprake is van heling indien op het gronddelict geen straf is gesteld in het land waar het is begaan. Daarbij volstaat dat het begrip misdrijf wordt uitgelegd overeenkomstig het Nederlandse recht, maar het bewezenverklaarde levert geen heling op indien blijkt dat het gronddelict niet strafbaar is in het land waar het is gepleegd.3 Fokkens kiest derhalve voor een impliciete dubbele strafbaarheid.

Wanneer kan een in het buitenland begaan feit worden aanmerkt als een misdrijf in de zin van de strafbaarstelling van witwassen? Anders dan bij de herziene helingsbepalingen – waar de strafwaardigheid ligt in het begunstigen van de onderliggende criminaliteit die daar, in het buitenland, is gepleegd – lijkt het voor de invulling van artikel 420bis Sr nog geen uitgemaakte zaak dat gekozen moet worden voor een impliciete dubbele strafbaarheid van het gronddelict. De strafwaardigheid van witwassen is gelegen in de bedreiging van de integriteit in het financiële en economische verkeer en de maatschappelijke orde. Ongeacht of het daarbij gaat om voorwerpen die afkomstig zijn uit in Nederland gepleegde misdrijven, of om voorwerpen die zijn verkregen door feiten begaan in het buitenland, telkens bestaat de strafwaardigheid daarin dat hier de beschermde rechtsgoederen worden bedreigd. Haverkate is dan ook stellig in zijn oordeel:

Dit brengt echter met zich mee dat de verdachte die in eigen land op legale wijze geld heeft verdiend onder het bereik van artikel 420bis Sr valt zodra hij daar in Nederland over beschikt en het hier als van misdrijf afkomstig wordt aangemerkt. De enige waarborg die dan voor de verdachte resteert kan worden gevonden in de vereiste wetenschap van de criminele herkomst van het geld. Nu voor de invulling van het wetenschapsvereiste voorwaardelijk opzet op de criminele herkomst volstaat – en er zelfs kan worden uitgeweken naar de schuldvariant van artikel 420quater Sr – rijst de vraag of dit vereiste de verdachte kan vrijwaren van een veroordeling wegens witwassen.

Met oog op de individuele rechtsbescherming verdient de impliciete dubbele strafbaarheid dan ook de voorkeur. Aan de hand daarvan kan daadwerkelijk worden voorkomen dat vermogensbestanddelen in Nederland via de strafbaarstelling van witwassen als van misdrijf afkomstig worden aangemerkt, terwijl deze in het buitenland op legale wijze zijn verkregen.5 Tegelijk wordt met de keuze voor de impliciete dubbele strafbaarheid voldaan aan het uitgangspunt van artikel 6, lid 2 onder c van het VN Verdrag tegen grensoverschrijdende georganiseerde criminaliteit.6 Volgens deze bepaling dient het gronddelict in beide staten als misdrijf te worden aangemerkt: in de staat waar het gronddelict is gepleegd en in de staat waar het witwasdelict plaatsvindt.