Samenvatting

De Nederlandse strafbaarstelling van witwassen is van relatief recente datum. Op 14 december 2001 werd titel XXXA ingevoegd in het Wetboek van Strafrecht. Witwassen is in artikel 420bis Sr – eenvoudig weergegeven – omschreven als het verhullen van de herkomst van voorwerpen, dan wel het verwerven, voorhanden hebben, overdragen of gebruiken van voorwerpen met de wetenschap dat deze onmiddellijk of middellijk afkomstig zijn uit enig misdrijf. Na een enigszins stroeve start, nam het aantal witwaszaken dat bij het OM werd aangebracht jaarlijks toe. Uit berichten in de media en de gepubliceerde rechtspraak blijkt dat de strafbaarstelling van witwassen wordt ingezet in sterk uiteenlopende situaties.

Ruim een decennium na de introductie van de strafbaarstelling van witwassen is het de vraag waar bij witwassen de grenzen van strafrechtelijke aansprakelijkheid moeten worden getrokken en welk doel met deze strafbepaling wordt nagestreefd. Met dit onderzoek wil ik inzichtelijk maken welke gedragingen verboden zijn onder art. 420bis Sr, wie zich schuldig kunnen maken aan dit delict en onder welke omstandigheden. Deze verkenning dient niet slechts een strikt theoretisch belang, maar duidelijk ook een rechtspolitiek belang. Per 1 januari 2015 is de strafbaarstelling van witwassen voor de eerste maal sinds de inwerkingtreding op onderdelen aangepast. Belangrijker is dat de minister van Veiligheid en Justitie in de herfst van 2014 een volgend voorstel tot wijziging van de witwaswetgeving in consultatie heeft gebracht. Op basis van de uitkomsten van het onderhavige onderzoek probeer ik aanbevelingen te doen om de tekst van strafbaarstelling van witwassen te verbeteren. Verder wordt onderzocht welk doel met de genoemde strafbepaling in de praktijk wordt nagestreefd, afgezet tegen de oorspronkelijke bedoeling van de strafbaarstelling van witwassen. Bezien wordt op welke wijze de huidige toepassing in verband kan worden gebracht met de doelstelling van de strafbaarstelling van witwassen en of bijstelling – van ofwel de strafbepaling ofwel het gevoerde opsporings- en vervolgingsbeleid – nodig is.

In hoofdstuk 2 wordt het fenomeen witwassen verklaard vanuit historisch en criminologisch perspectief, waarna vanuit sociaal-economische invalshoek wordt onderzocht waarom witwassen moet worden bestreden. Vastgesteld wordt dat het begrip witwassen opduikt op verschillende momenten in de recente geschiedenis. Het genoemde begrip wordt daarbij in sterk van elkaar verschillende contexten gebruikt, maar telkens verbeeldt het een transformatieproces. In dit proces wordt eerst de werkelijke, maar niet te verantwoorden, herkomst van een vermogen verborgen. Vervolgens wordt hiervoor een fictieve, maar wel te verantwoorden, herkomst in de plaats gesteld. Op deze manier worden onderliggende misdrijven toegedekt en kan het wederrechtelijk verkregen vermogen ongestoord worden aangewend voor consumptie, belegging of investering.

Op de vraag op welke manieren witwasprocessen worden voltrokken, bestaat geen pasklaar antwoord. Witwasprocessen spelen zich namelijk af in het geheim en deze worden louter begrensd door de menselijke creativiteit. Desondanks bestaat er een aantal elementen dat essentieel is voor elke witwasoperatie. Teneinde deze elementen uit te leggen, wordt het fenomeen witwassen veelal voorgesteld als een traject dat uit een drietal fasen bestaat. Het betreft achtereenvolgens de fasen van storting, versluiering en bestemming. Tegen deze voorstelling van zaken kan worden ingebracht dat een essentieel element ontbreekt. De fasen van versluiering en bestemming lopen namelijk in elkaar over zonder dat de schijn van legitimiteit aan het criminele vermogen wordt gehecht. Ongeacht welke witwasvariant wordt bedacht, telkens draait het om het doorbreken van de band tussen het misdaadvermogen en het onderliggende delict, waarna de werkelijke herkomst wordt vervangen door een ogenschijnlijk wettige oorsprong. Het zijn met andere woorden de fasen van versluiering en rechtvaardiging die de aard van witwassen vormen.

Met de opkomst van de georganiseerde (drugs)criminaliteit ontstond voor het eerst de absolute noodzaak om wit te wassen, maar parallel daaraan namen ook de mogelijkheden om wit te wassen toe. Zowel tijdens als na afloop van het witwasproces kunnen negatieve effecten ontstaan. Het zijn deze effecten die de bestrijding van witwassen noodzakelijk maken. Duidelijk is dat deze internationaal moet worden georganiseerd omdat een nationale aanpak louter leidt tot verschuivingseffecten. Binnen de bestrijding van witwassen is een voorname rol weggelegd voor de strafbaarstelling van dit fenomeen. Voorkomen moet immers worden dat misdaadgeld ongestraft de legale economie kan bereiken en dat de samenleving kan worden ontwricht. Met het oog op het ontwikkelen van een strafbaarstelling biedt de functionele omschrijving van witwassen, waarin witwassen wordt voorgesteld als een transformatieproces dat bestaat uit minstens drie fasen die volgtijdelijk plaatsvinden, echter geen uitkomst. Een effectieve strafbaarstelling van witwassen dient mede van toepassing te zijn op handelingen die op zichzelf genomen niets met het verhullen en rechtvaardigen van misdaadgeld te maken hebben, eenvoudigweg omdat anders telkens achter het net wordt gevist. Dit betekent dat de situaties waarin criminelen hun buit vermengen met legale opbrengsten of waarin zij deze proberen te verplaatsen naar een ver buitenland onder de strafbaarstelling van witwassen begrepen moeten zijn. Witwassen dient dan ook formeel te worden omschreven zodat het verrichten van een enkele delictshandeling leidt tot een voltooid delict.

Hoofdstuk 3 is gewijd aan de internationale ontwikkeling van de strafbaarstelling van witwassen. Aan de hand van diverse initiatieven uit de koker van de Verenigde Naties, de Raad van Europa en de Europese Unie wordt onderzocht wanneer er in juridische zin sprake is van witwassen en wie zich schuldig kunnen maken aan dit delict. In deze internationale instrumenten is de categorie van handelingen die ten grondslag liggen aan het delict witwassen ruim vormgegeven. Aan de hand van drie typen witwashandelingen is het namelijk mogelijk om op elk moment in te grijpen in – en zelfs kort voorafgaand aan – een witwasproces. Daarbij kan worden opgemerkt dat het toepassingsbereik van de strafbaarstelling van witwassen de afgelopen decennia steeds ruimer is geworden. Hieraan ligt een drietal oorzaken ten grondslag. In de eerste plaats moet worden gewezen op de toename van de categorie gronddelicten. Waar oorspronkelijk louter werd gericht op het witwassen van de opbrengsten uit drugsmisdrijven, daar is de strafbaarstelling inmiddels van toepassing op het witwassen van de opbrengsten uit ieder ernstig strafbaar feit. In de tweede plaats moet worden gewezen op de mogelijkheid om de strafbaarstelling uit te breiden met een schuldvariant. Tot slot geldt dat de strafbaarstelling van witwassen ook van toepassing kan worden verklaard op de pleger van het gronddelict.

Een laatste observatie betreft de invalshoek van de strafbaarstelling van witwassen. Ook deze is ruimer geworden. Aanvankelijk vormde de genoemde strafbepaling een instrument in de strijd tegen de profijtgerichte criminaliteit. Kort gezegd kunnen criminelen via hun buit in verband worden gebracht met de door hen gepleegde misdrijven. Dit vereist echter wel dat de band tussen het wederrechtelijk verkregen vermogen en het onderliggende misdrijf intact blijft. Aan de hand van de strafbaarstelling van witwassen moet dan ook worden voorkomen dat criminelen de werkelijke herkomst van hun buit verhullen om daar vervolgens een ogenschijnlijk legale herkomst voor in de plaats te stellen. Inmiddels is het doel dat met de strafbaarstelling van witwassen wordt nagestreefd niet langer beperkt tot de bestrijding van de onderliggende misdrijven. Met de genoemde strafbepaling wordt juist gericht op de bescherming van de financieel-economische integriteit door tegen te gaan dat misdaadgeld ongemerkt de legale economie kan bereiken.

In hoofdstuk 4 is onderzocht op welke wijze de Nederlandse wetgever invulling heeft gegeven aan de internationale verplichtingen zoals die in hoofdstuk 3 aan de orde kwamen. Aanvankelijk werd witwassen in Nederland onder de herziene helingsbepalingen van 1991 geschaard. Het zijn met name de eigen aard van het witwassen en het belang van een aparte aanpak die pleiten voor een zelfstandige strafbaarstelling van witwassen. Witwassen is namelijk eenvoudigweg niet hetzelfde als heling. Waar het bij heling draait om het overnemen van misdrijfgoederen van de pleger van het gronddelict, daar ziet witwassen op het verhullen van de werkelijke herkomst van een misdaadgoed om daar vervolgens een ogenschijnlijk legale herkomst voor in de plaats te stellen. Het verwijt dat een heler gemaakt wordt, is dat hij het plegen van de onderliggende criminaliteit begunstigt. De witwasser treft een geheel ander verwijt. Met zijn handelen bedreigt hij de financieel-economische integriteit en de maatschappelijke orde. Verder bestaat er geen reden om de onder de helingsbepalingen geldende heler-steler-regel – waaruit volgt dat de pleger van het gronddelict zich niet tevens schuldig kan maken aan de heling van de uit dat gronddelict verkregen goederen - van overeenkomstige toepassing te verklaren. Met het oog op de aard en de strafwaardigheid van witwassen maakt het immers geen verschil of gehandeld wordt met de opbrengsten verkregen uit eigen of andermans misdrijf.

Met de zelfstandige strafbaarstelling van witwassen gaat de Nederlandse wetgever verder dan op grond van de besproken internationale initiatieven wordt gevraagd. Van de verschillende mogelijkheden om een voorbehoud te maken – bijvoorbeeld ten aanzien van de categorie van gronddelicten waarop artikel 420bis Sr van toepassing is of ten aanzien van de handelingen zoals verwerven, bezitten en gebruiken – heeft de Nederlandse wetgever geen gebruik gemaakt. De Nederlandse strafbaarstelling van witwassen is daarmee van toepassing op feitelijk elke handeling met van misdrijf afkomstige voorwerpen. Kort gezegd heeft deze strafbepaling naar de letter een veel ruimer toepassingsbereik dan op grond van de internationale instrumenten wordt gevraagd en de functionele omschrijving van witwassen doet vermoeden.

In hoofdstuk 5 wordt het precieze toepassingsbereik van artikel 420bis Sr in kaart gebracht. Aan de hand van een analyse van de rechtspraak wordt duidelijk waar bij dit delict de grenzen van strafrechtelijke aansprakelijkheid moeten worden getrokken. In de praktijk zijn de afgelopen jaren namelijk vragen gerezen over het precieze toepassingsbereik van de strafbaarstelling van witwassen. Deze vragen laten zich in twee categorieën onderverdelen. In de eerste categorie draait het telkens om de vraag of de strafbaarstelling van witwassen niet te ruim is uitgevallen. Het toepassingsbereik van de strafbepaling is hier met andere woorden onduidelijk omdat er spanning bestaat tussen de tekst van de wet enerzijds en de wetsgeschiedenis, de wetssystematiek en het doel en de strekking van de wet anderzijds. Bij vragen uit de tweede categorie staat de precieze invulling van enkele delictsbestanddelen centraal. Het gaat dan om de betekenis van begrippen die in de praktijk voor meerdere uitleg vatbaar blijken, waarbij de reikwijdte van de strafbepaling moet worden uitgelegd in het licht van de wetsgeschiedenis, de wetssystematiek en het doel en de strekking van de wet.

De Hoge Raad heeft op verschillende punten een begrenzing aangebracht in het toepassingsbereik van artikel 420bis Sr. Een ruim vormgegeven strafbaarstelling is weliswaar noodzakelijk met het oog op een effectieve bestrijding van witwassen – het betreft immers een heimelijk proces waarbij op elk moment moet kunnen worden ingegrepen omdat anders de greep daarop wordt verloren – maar een onbegrensde wetstoepassing leidt tot onwenselijke uitkomsten. Zo maakt de pleger van een profijtgericht misdrijf zich naar de wettekst reeds schuldig aan witwassen wanneer hij zijn misdrijf voltooit, terwijl ook het handelen met een vermogen dat voor een minimaal deel uit misdaadgeld bestaat onder het bereik van de strafbepaling valt. In deze situaties worden de delictsbestanddelen van artikel 420bis Sr vervuld, terwijl van strafwaardig handelen geen sprake is. De Hoge Raad stelt paal en perk aan de strafrechtelijke aansprakelijkheid door te voorzien in kwalificatieuitsluitingsgronden. Dit brengt met zich mee dat het ten laste gelegde feit weliswaar bewezen kan worden verklaard, maar dat het bewezenverklaarde geen strafbaar feit oplevert. Met de aanvaarding van kwalificatieuitsluitingsgronden blijft een effectieve bestrijding van witwassen mogelijk. Enkel de bestraffing van niet-strafwaardig handelen blijft achterwege.

Verder heeft het hoogste rechtscollege betekenis toegekend aan enkele delictsbestanddelen. Naar zijn oordeel vormen het verbergen en verhullen van uit misdrijf afkomstige voorwerpen voortdurende delicten en dient een legaal verkregen voorwerp na fiscale verzwijging als uit enig misdrijf afkomstig te worden aangemerkt. Met een ruime uitleg van de genoemde delictsbestanddelen neemt het toepassingsbereik van artikel 420bis Sr verder toe. Het is daarbij opvallend dat de Hoge Raad zijn keuze in beide gevallen niet inhoudelijk toelicht, terwijl een ruime uitleg van de genoemde bestanddelen ingrijpende gevolgen heeft. Zo heeft de keuze om het verbergen en verhullen van uit misdrijf afkomstige voorwerpen aan te merken als voortdurende delicten gevolgen met het oog op de rechtsmacht over – en de verjaring van witwasmisdrijven. De ruime uitleg van het bestanddeel ‘uit enig misdrijf afkomstig’ leidt ertoe dat de strafbaarstelling van witwassen niet alleen van toepassing is op de directe vermogensaanwas die ontstaat als gevolg van het voltooien van een profijtgericht misdrijf, maar ook op de besparing van kosten die met het begaan van een (belasting)misdrijf wordt gerealiseerd. Verscheidene waarborgen uit het fiscale strafrecht komen daarmee op de tocht te staan.

In hoofdstuk 6 wordt het bewijsrecht behandeld. Duidelijk wordt dat artikel 420bis Sr niet alleen kan worden ingezet tegen de pleger van het gronddelict of de derde die de buit van hem heeft overgenomen, maar ook tegen de verdachte die over een voorwerp beschikt waarvan volstrekt onduidelijk is uit welk misdrijf het afkomstig is. Kort gezegd is het bestanddeel ‘uit enig misdrijf afkomstig’ vervuld wanneer het gezien de feiten en omstandigheden van het geval niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is.

Het bewijs van witwassen komt in de praktijk op een andere wijze tot stand dan in de wetsgeschiedenis was voorzien. In de regel worden de feiten en omstandigheden die aanleiding gaven voor het vermoeden van witwassen als bewijsmiddel in het vonnis opgenomen. Het gaat dan bijvoorbeeld om de handeling(en) van de verdachte, het voorwerp waarover hij beschikte en het feit dat hij geen of slechts een gering legaal inkomen genoot. Vervolgens verstevigt de rechter de bewijsconstructie door een nadere bewijsoverweging in zijn vonnis op te nemen waarin hij aangeeft dat de verdachte er niet in is geslaagd om een legale herkomst van het voorwerp aannemelijk te laten worden. Daarvan is sprake wanneer de verdachte onaannemelijke, tegenstrijdige of kennelijk leugenachtige verklaringen over de herkomst van het voorwerp heeft afgelegd, maar ook wanneer hij daarover eenvoudig blijft zwijgen. Verder kan de rechter gegevens van algemene bekendheid in de nadere bewijsoverweging opnemen. Het is uiteindelijk op basis van de gebezigde bewijsmiddelen en deze nadere overweging dat de rechter wettig en overtuigend bewezen acht dat het voorwerp in kwestie uit misdrijf afkomstig is en dat de verdachte daarvan op de hoogte was.

In hoofdstuk 7 staat de toepassing van de strafbaarstelling van witwassen in de praktijk centraal. In het afgelopen decennium is prioriteit toegekend aan de bestrijding van de georganiseerde en financieel-economische criminaliteit, waaronder witwassen is begrepen. Het aantal witwaszaken neemt jaarlijks toe en daarbij zijn twee hoofdlijnen te onderkennen. Een eerste hoofdlijn wordt gevormd door zaken waarin een vervolging terzake van het gronddelict wordt gecombineerd met een vervolging wegens witwassen. Het voltooide gronddelict is daarbij het vertrekpunt en praktisch elke handeling met de buit kan vervolgens leiden tot een veroordeling wegens witwassen. Een tweede hoofdlijn wordt gevormd door zaken waarin de strafbepaling wordt ingezet tegen verdachten die beschikken over onverklaarbaar vermogen. Het verwijt dat hen treft is dat zij voorwerpen voorhanden hebben ‘waarvan het niet anders kan zijn dan dat’ deze uit enig misdrijf afkomstig zijn.

Het grote aantal witwaszaken markeert het succes van artikel 420bis Sr, maar de huidige toepassing heeft maar weinig te maken met de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever. De strafbaarstelling van witwassen wordt in de praktijk namelijk vooral in stelling gebracht tegen verdachten ten aanzien van wie moeilijk kan worden volgehouden dat zij de financieel-economische integriteit en de maatschappelijke orde bedreigen doordat zij op slinkse wijze misdaadgeld de legale economie binnensluizen. De focus bij de opsporing en vervolging van witwassen lijkt eenvoudigweg gericht op de zaken die – als gevolg van de ruime delictsomschrijving en de ruime bewijsrechtelijke mogelijkheden – eenvoudig kunnen worden aangepakt en niet zozeer op de zaken die gezien de ratio van deze strafbepaling de aandacht verdienen.

In het laatste hoofdstuk van dit onderzoek wordt duidelijk op welke manier artikel 420bis Sr op papier kan worden vormgegeven en in de praktijk kan worden toegepast zodat daarmee daadwerkelijk wordt voorkomen dat misdaadgeld ongestraft de legale economie bereikt waar het een bedreiging kan vormen voor de financieel- economische integriteit en de maatschappelijke orde. De op handen zijnde wetswijziging moet worden aangegrepen om de precieze reikwijdte van de strafbaarstelling van witwassen te bepalen. Dit betekent dat de wettekst op enkele onderdelen moet worden verduidelijkt en op enkele onderdelen moet worden begrensd. Tegelijk dient een zelfstandige strafbaarstelling van crimineel bezit te worden geïntroduceerd. Met de introductie van de genoemde strafbepaling kan artikel 420bis Sr worden begrensd zonder dat daarmee afbreuk wordt gedaan aan een effectieve bestrijding van misdaadgeld. Tot slot dient bij de toepassing van de strafbaarstelling van witwassen niet langer de nadruk te liggen op de zaken die eenvoudig kunnen worden aangepakt. Op basis van analyses van afgeronde opsporingsonderzoeken en de informatie verstrekt door private partijen en toezichthouders moet worden doorgerechercheerd naar witwasprocessen en witwasstructuren en moet geldstroomonderzoek worden verricht. Daarbij is het van belang dat de verschillende ketenpartners gebruik maken van de mogelijkheden om informatie met elkaar te delen en samen te werken. Op deze manier kan bij de opsporing en vervolging worden gericht op de personen waarvoor de strafbaarstelling van witwassen is opgenomen in het Wetboek van Strafrecht: criminelen die met hun misdaadgeld de legale economie proberen te bereiken en de dienstverleners die hen daarbij behulpzaam zijn.