3.2 De witwashandelingen

In de bovenstaande bepaling zijn drie typen van handelingen te onderkennen waarvan wordt gevraagd dat de nationale wetgevers ze strafbaar stellen.1 Het verschil tussen deze typen is gelegen in de graad van actieve medewerking van de witwasser aan het onderliggende misdrijf.2 Het eerste type van strafbaar te stellen gedragingen ziet op de omzetting of overdracht van vermogensvoordelen.3 In deze situaties voert een persoon de genoemde handelingen uit, terwijl hij op de hoogte is van de criminele herkomst van deze vermogensvoordelen. Daarbij dient deze persoon te handelen met het doel de criminele herkomst van de vermogensvoordelen te verbergen of met het doel de dader van het gronddelict te helpen ontkomen aan de juridische gevolgen van zijn criminele activiteiten. Opgemerkt kan worden dat op de vervolgende instantie een zeer zware bewijslast rust. Deze instantie moet immers het bewijs leveren voor deze bijzondere vorm van opzet: de wil om mee te werken aan een witwasoperatie.4

Het tweede type van strafbaar te stellen gedragingen omvat het verbergen en verhullen van criminele opbrengsten.5 In deze categorie vallen de handelingen waarbij een persoon de aard, de werkelijke oorsprong, de vindplaats of de eigendom van vermogensvoordelen of de daarop betrekking hebbende rechten in nevelen hult, terwijl hij op de hoogte is van de criminele herkomst van deze vermogensvoordelen.

Het derde type van strafbaar te stellen gedragingen betreft de meer passieve vormen van medewerking. Daarbij gaat het om handelingen zoals verwerven, bezitten of gebruiken van eigendommen, terwijl men op het tijdstip van de verkrijging op de hoogte is van het feit dat deze afkomstig zijn van misdrijf.6 Door de strafbaarstelling van dit type handelingen word beoogd het witwassen via alledaagse handelingen tegen te gaan.7 Het kan daarbij gaan om een brede categorie van handelingen: van financiële transacties tot de verkoop van luxe goederen tegen geld afkomstig uit een gronddelict. De enige eis die geldt voor de strafbaarstelling van deze categorie van gedragingen is dat de betreffende persoon ten tijde van de verkrijging op de hoogte is van de criminele herkomst van de betrokken voorwerpen. Omdat deze vorm van strafbaarstelling slechts een minimaal niveau aan subjectieve medewerking vereist, laat het verdrag het aan de aangesloten staten om te bepalen of zij dit type strafbaarstelling al dan niet in hun nationale wetgeving wensen op te nemen.8 Deze mogelijkheid is opgenomen om tegemoet te komen aan staten wier vervolgingssysteem gebaseerd is op het legaliteitsprincipe.9 Deze staten zouden bij een verplichte strafbaarstelling immers gedwongen zijn tot het vervolgen van handelingen waarvoor zij een strafrechtelijke sanctionering wellicht niet opportuun achten.10

De witwasrichtlijnen van de Europese Unie hanteren dezelfde categorieen van handelingen. Er bestaat evenwel een belangrijk verschil met het Verdrag van Wenen. De zinsnede ‘en, met inachtneming van haar grondwettelijke beginselen en de grondbeginselen van haar rechtsstelsel’ ontbreekt hier namelijk. Dit brengt met zich mee dat de lidstaten van de Europese Unie volgens de witwasrichtlijnen niet de vrijheid hebben om te bepalen of zij het derde type handelingen in hun nationale wetgeving wensen op te nemen of niet. Het toepassingsbereik van de strafbaarstelling van witwassen neemt daarmee toe en het is opvallend dat het wegnemen van deze keuzevrijheid voor de lidstaten maar summier wordt gemotiveerd. De Commissie merkt slechts op dat het derde type van strafbaar te stellen gedragingen ziet op handelingen die op zichzelf genomen wellicht niet onder witwassen in de strikte zin van het woord vallen, maar die gewoonlijk nauw samenhangen met dit fenomeen.11 Een effectieve strafbaarstelling van witwassen vergt dan ook dat deze handelingen verboden zijn.12