8.3.2 Kritiek

De genoemde auteurs werpen de vraag op hoe groot de belemmering nu werkelijk is die uit het arrest van 17 december 2013 voortvloeit. Zij merken op dat het niet eenvoudig is deze vraag te beantwoorden en zij verklaren dit uit het feit dat de Hoge Raad in het aangehaalde arrest alleen heeft aangegeven welke eis het recht niet kent, namelijk dat het gronddelict voor wat betreft plaats, tijd en de door de verdachte verrichtte handelingen zo veel mogelijk moet worden geconcretiseerd.1 De Hoge Raad heeft tot op heden niet voorzien in een positief geformuleerd criterium waaruit volgt welke eisen dan wel gelden voor de vaststelling dat het gronddelict door de verdachte is gepleegd. De noodzaak daartoe bestond ook niet omdat in de zaken die aan het hoogste rechtscollege zijn voorgelegd vrijwel altijd duidelijk was uit welk misdrijf de voorwerpen in kwestie waren verkregen. Het ging bijvoorbeeld om misdrijven zoals diefstal of drugshandel waarvan het gerechtshof aannemelijk achtte dat de verdachte zich daaraan had schuldig gemaakt.2 De Hoge Raad ging vervolgens over tot cassatie omdat het gerechtshof ontoereikend had gemotiveerd waarom het van oordeel was dat de verdachte zich schuldig had gemaakt aan witwassen, aangezien uit de bewijsvoering niet bleek dat het voorhanden hebben van de buit daadwerkelijk had bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de werkelijke herkomst daarvan. Anders geformuleerd, het Hof had ontoereikend gemotiveerd waarom het geen toepassing had gegeven aan de kwalificatieuitsluitingsgrond.

In dit opzicht kunnen vraagtekens worden geplaatst bij de onderbouwing van de noodzaak voor het indienen van het voorliggende conceptwetsvoorstel. De dreiging dat grote sommen misdaadgeld onaangetast blijven, wordt niet empirisch onderbouwd en er wordt voorbij gegaan aan het feit dat de Hoge Raad de mogelijkheid heeft om de kwalificatieuitsluitingsgrond nader vorm te geven. Van die mogelijkheid heeft het hoogste rechtscollege inmiddels gebruik gemaakt. In paragraaf 5.3.8 kwam aan het licht dat de Hoge Raad in grote lijnen heeft duidelijk gemaakt wanneer het oordeel van de feitenrechter dat geen sprake is van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit eigen misdrijf in ieder geval onbegrijpelijk is. Kort gezegd kan de kwalificatieuitsluitingsgrond niet terzijde worden geschoven indien bewezen is verklaard dat de verdachte het gronddelict heeft begaan waaruit het voorwerp in kwestie kennelijk voortkomt, daartoe sterke aanwijzingen voorvloeien uit het gebezigde bewijs of voorbij is gegaan aan een voldoende concreet verweer van de zijde van de verdachte.3 De Hoge Raad voorkomt op deze manier dat in de feitenrechtspraak eenvoudig wordt aangenomen dat het voorwerp in kwestie niet onmiddellijk van eigen misdrijf afkomstig is, waarmee hij de toepassing van de kwalificatieuitsluitingsgrond lijkt te willen verzekeren.

Opgemerkt moet worden dat het de minister van Veiligheid en Justitie daar in zijn conceptwetsvoorstel niet om te doen is. De minister wil eenvoudigweg een oplossing voor de situatie waarin de verdachte vrijuit dreigt te gaan omdat het enkele verwerven of voorhanden hebben van de onmiddellijke buit geen witwassen oplevert en een vervolging wegens het gronddelict niet haalbaar is. Een pasklare oplossing biedt het arrest van 16 december 2014 niet, maar uit de genoemde overweging van het hoogste rechtscollege kunnen wel criteria worden afgeleid om te bepalen of het voorwerp onmiddellijk afkomstig is uit eigen misdrijf. Kort gezegd dient de officier van Justitie nauwgezet onderzoek te doen naar het gronddelict en de concrete en verifieerbare verklaringen die daarover door de verdachte zijn afgelegd. Dit onderzoek levert ofwel het bewijs van het gronddelict op, ofwel kan op basis daarvan met voldoende mate van zekerheid worden uitgesloten dat de verdachte de pleger van het gronddelict is waarmee het enkele verwerven of voorhanden van het voorwerp volstaat als witwashandeling. Bedacht moet worden dat het aan de verdachte is om voldoende concreet naar voren te brengen dat het voorwerp waarover hij beschikt afkomstig is uit een misdrijf dat hij zelf heeft gepleegd en juist het voeren van een dergelijk verweer brengt voor de verdachte een aanzienlijk procesrisico met zich mee.4 Het is dan ook maar de vraag of de jurisprudentiële beperking van de reikwijdte van de witwasbepalingen in de praktijk het effect heeft waarvoor de minister vreest.

Verder mag niet uit het oog worden verloren dat voorwerpen waarvan wordt vastgesteld dat deze een criminele herkomst hebben ook op andere manieren kunnen worden aangepakt. Daarbij kan worden gedacht aan de ruime mogelijkheden die de ontnemingswetgeving biedt5, maar ook aan de regeling van de onttrekking aan het verkeer.6 Onttrekking aan het verkeer van in beslag genomen voorwerpen kan namelijk worden opgelegd ‘bij de rechterlijke uitspraak waarbij, niettegenstaande vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging, wordt vastgesteld dat een strafbaar feit is begaan’.7 Dit betekent dat zelfs wanneer een verdachte de rechter ervan weet te overtuigen dat het voorwerp dat hij heeft verworven of voorhanden heeft onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig is – waarmee het enkele verwerven of voorhanden hebben onvoldoende is om te kwalificeren als witwashandeling en de verdachte wordt ontslagen van alle rechtsvervolging – het voorwerp toch voor onttrekking in aanmerking komt. Op het eerste gezicht lijkt er één belangrijke beperking te gelden. Volgens vaste jurisprudentie is geld namelijk niet vatbaar voor onttrekking aan het verkeer.8 In de feitenrechtspraak wordt desondanks overgegaan tot onttrekking van crimineel geld.9 De aansprekende motivering daarvoor luidt als volgt:

Een aanpassing van de regeling van de onttrekking aan het verkeer lijkt derhalve een prima alternatief te kunnen vormen voor de voorgestelde wijziging van de witwasbepalingen.11

De invoering van een nieuw tweede lid in de artikelen 420bis en 420quater Sr heeft echter ook een aantal negatieve effecten. Zo zijn deze bepalingen – die zien op het enkele verwerven of voorhanden hebben van de eigen buit – van toepassing op gedragingen die in de verste verte geen bedreiging opleveren voor de rechtsgoederen die met de strafbaarstelling van witwassen worden beschermd.12 Belangrijker is dat de invoering van artikel 420bis, lid 2 Sr leidt tot een automatische verdubbeling van strafbaarheid. Met het voltooien van een profijtgericht misdrijf is het verwerven of voorhanden hebben van een van misdrijf afkomstig voorwerp immers noodzakelijkerwijs gegeven.

De minister wijdt in de concept-Memorie van Toelichting een afzonderlijke paragraaf aan dit onderwerp, waarbij hij duidelijk maakt dat hij met de aanpassing van de witwaswetgeving geen automatische verdubbeling van strafbaarheid beoogt.13 Kort gezegd laat de minister het aan de rechter om te voorzien in een redelijke oplossing indien de officier van Justitie zowel het gronddelict als het werven of voorhanden hebben van de eigen buit opneemt in de tenlastelegging. De minister draagt enkele suggesties aan voor zo’n redelijke oplossing, maar deze overtuigen niet. Allereerst noemt hij de mogelijkheid van de voortgezette handeling, gezien ‘het feit dat bij een dergelijke gezamenlijketenlastelegging het strafrechtelijk verwijt ter zake van het witwasmisdrijfsterk in het verlengde ligt van het oorspronkelijke grondmisdrijf’.14 Indien de rechter een voortgezette handeling aanneemt, wordt bij de straftoemeting slechts één strafbepaling toegepast. Het betreft de strafbepaling waarop de zwaarste hoofdstraf is gesteld, mochten de op de feiten gestelde hoofdstraffen verschillen.15 Het probleem is nu dat voor het aannemen van een voortgezette handeling er sprake moet zijn van gelijksoortige feiten die de uiting zijn van één en hetzelfde ongeoorloofde wilsbesluit.16 Voor witwassen en de daaraan voorafgaande gronddelicten geldt doorgaans al snel dat deze een verschillende strekking hebben en daarom niet als gelijksoortig kunnen worden aangemerkt.17

Uit de parlementaire geschiedenis van de huidige witwasbepalingen volgt dat het feitencomplex bij een gelijktijdige berechting van het gronddelict en witwassen – indien het verwijt met het oog op het laatste misdrijf bijvoorbeeld bestaat in het verwerven of voorhanden hebben van de eigen buit – in de regel dan ook moet worden aangemerkt als een meerdaadse samenloop.18 Op grond van artikel 57 Sr kan echter cumulatie van straffen plaatsvinden, waarmee de regeling van de meerdaadse samenloop geen waarborg biedt tegen een automatische verdubbeling van strafbaarheid. De minister lijkt dit in de concept-Memorie van Toelichting ook te onderkennen. Hij merkt op dat wanneer de rechter meerdaadse samenloop aanneemt, het gezien de nauwe verbondenheid tussen beide feiten – het voltooien van het gronddelict en het verwerven of voorhanden hebben van de buit – in de rede ligt dat bij het bepalen van de straf de bewezenverklaring van de witwashandeling niet van invloed zal zijn op de hoogte van de op te leggen vrijheidsstraf.19 Op deze manier wordt een automatische verdubbeling van strafbaarheid inderdaad voorkomen. Daarbij moet echter worden aangetekend dat de minister met het oog daarop een eigen invulling geeft aan een algemeen leerstuk uit het Wetboek van Strafrecht. Met Borgers en Kooijmans ben ik dan ook van mening dat wanneer de minister besluit dit wetgevingstraject door te zetten, het wenselijk is dat hij tevens voorziet in specifiek op de witwasbepalingen toegesneden samenloopbepalingen.20

Alles overziende zitten er een aantal lastige haken en ogen aan het conceptwetsvoorstel tot aanpassing van de witwaswetgeving. Deze brengen mij tot de slotsom dat de voorgestelde wijziging van de wet niet moet worden doorgezet. Het bestaansrecht van de voorgestelde artikelen 420bis, lid 2 en 420quater, lid 2 Sr is volgens de minister vooral gelegen in het voorkomen van straffeloosheid op het moment dat de kwalificatieuitsluitingsgrond toepassing vindt en een veroordeling voor het gronddelict niet mogelijk is of niet is aangewezen.21 In de rechtshandhaving lijkt de kwalificatieuitsluitingsgrond echter geen onoverkomelijke problemen op te leveren en uit niets blijkt dat grote sommen misdaadgeld onaangetast blijven. Daarbij geldt dat voorwerpen waarvan wordt vastgesteld dat deze van misdrijf afkomstig zijn met bestaande middelen kunnen worden aangepakt en dat het conceptwetsvoorstel leidt tot een automatische verdubbeling van strafbaarheid. Daarmee roept het een probleem in het leven dat in de rechtspraak nu juist is opgelost.