HR, 26-06-2015, nr. 14/00570

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan1.:

Eiseres tot cassatie (hierna: het Windpark) exploiteert sinds 1991 een windmolenpark op de locatie ‘Jacobahaven’ nabij de aansluiting van de Oosterscheldekering op Noord-Beveland. Door gebruik te maken van windenergie wekt zij elektriciteit op, die via het elektriciteitsnet wordt gedistribueerd.

Verweerster in cassatie (hierna kortweg: Delta) is op grond van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet) exclusief belast met het transport van elektriciteit in de provincie Zeeland en het onderhouden van de daartoe vereiste infrastructuur.

Het Windpark heeft in het kader van een renovatie besloten windturbines met een vermogen van 5 x 225 kVA op deze locatie te vervangen door drie nieuwe windturbines met een gezamenlijk vermogen van 9 MVA2.. Op 14 januari 2005 heeft het Windpark bij Delta een verzoek ingediend tot het aansluiten van deze nieuwe installatie op het elektriciteitsnet; op 3 februari 2005 volgde een nadere toelichting. Bij brief van 15 maart 2005 heeft Delta aan het Windpark diverse mogelijkheden voorgehouden.

Delta heeft op 30 mei 2005 aan het Windpark een offerte voor een aansluiting uitgebracht. Daarbij werden, onder meer, kosten in rekening gebracht voor het aanleggen van een nieuwe kabel tussen de locatie Jacobahaven en Middelburg (een afstand van ongeveer 20 km), waarmee de aansluiting kon worden gerealiseerd op de MS-rail van het transformatorstation HS/MS te Middelburg3.. Volgens Delta was dat het dichtstbijzijnde punt waarop de verzochte aansluiting op een verantwoorde wijze kon worden gerealiseerd. Met inbegrip van de aanleg van deze kabel bedroegen de aansluitkosten voor het Windpark afgerond 3,2 miljoen euro.

Het Windpark kon zich met deze offerte niet verenigen en heeft op 5 juli 2005 een klacht ingediend bij de NMa op de voet van art. 51 E-wet. De raad van bestuur van de NMa heeft bij besluit van 14 september 2005 de klacht ongegrond verklaard. Het Windpark heeft tegen dit geschilbesluit een bezwaarschrift ingediend. Bij besluit van de raad van bestuur van de NMa van 7 februari 2006 is het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, maar werd het besluit van 14 september 2005 overigens in stand gelaten.

Het Windpark heeft beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). Bij uitspraak van 22 oktober 2008 heeft het CBb het beroep gegrond verklaard en het besluit op bezwaar van 7 februari 2006 vernietigd4.. Het gevolg hiervan was dat de raad van bestuur van de NMa opnieuw een besluit moest nemen over het door het Windpark ingediende bezwaarschrift.

Bij besluit van 13 maart 2009 heeft de raad van bestuur van de NMa het bezwaar van het Windpark alsnog gegrond verklaard5.. De NMA heeft het primaire besluit van 14 september 2005 herroepen en verstaan dat voor de berekening van het aansluittarief voor het Windpark dient te worden uitgegaan van een aansluiting ter plaatse van gebouw B op de locatie Jacobahaven6..

In deze, op 17 juni 2010 aangevangen procedure bij de burgerlijke rechter heeft het Windpark een verklaring voor recht gevorderd dat Delta onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar aanvankelijke weigering om een aansluiting op het net te realiseren voor een bedrag dat overeenkomt met de krachtens de wet voorgeschreven vergoeding. Volgens het Windpark blijkt de onrechtmatigheid uit het resultaat van de bestuursrechtelijke procedure: Delta had de verzochte aansluiting moeten realiseren voor een tarief, gebaseerd op de kortste afstand tot het dichtstbijzijnde punt in het net. Het Windpark heeft daarnaast schadevergoeding gevorderd. De gestelde schade bestaat hoofdzakelijk uit de kosten die het Windpark heeft gemaakt voor een alternatieve aansluiting, verminderd met het bedrag van het wettelijk tarief voor een aansluiting op het net op de locatie Jacobahaven7.. Het Windpark vorderde betaling van € 2.860.517,31 (eenmalig) en € 29.376,64 voor elk jaar na 1 januari 2008 dat de aansluiting in stand is gebleven, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente.

Delta heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 11 juli 20128.heeft de rechtbank te Middelburg voor recht verklaard dat Delta onrechtmatig heeft gehandeld door te weigeren een aansluiting te realiseren tegen de daarvoor wettelijk voorgeschreven aansluitvergoeding. De rechtbank heeft de gevorderde schadevergoeding toegewezen. De rechtbank overwoog dat Delta heeft gehandeld in strijd met de uitleg die het CBb aan art. 27 lid 2 onder d E-wet heeft gegeven en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens het Windpark (rov. 4.1 Rb).

Delta heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. Bij arrest van 10 december 2013 heeft het hof het vonnis vernietigd en de vorderingen van het Windpark alsnog afgewezen9.. Op gronden die hierna nog zullen worden besproken heeft het hof geoordeeld dat Delta niet onrechtmatig jegens het Windpark heeft gehandeld: gelet op de vaste beleidslijn van de NMa, kon Delta redelijkerwijs niet anders handelen dan zij heeft gedaan. De uitspraak van het CBb van 22 oktober 2008 doet daaraan niet af (rov. 4.6.12). Ten overvloede overwoog het hof dat, al zou er sprake zijn geweest van onrechtmatig handelen, Delta zich met succes op een schulduitsluitingsgrond beroept (rov. 4.6.14), zodat de gedraging niet aan Delta mag worden toegerekend.

Het Windpark heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Delta heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten met re- en dupliek.

Zoals gezegd, berust het oordeel van het hof op twee pijlers: dat Delta niet onrechtmatig jegens het Windpark heeft gehandeld en, ten overvloede, dat het eventueel handelen in strijd met de E-wet Delta niet kan worden toegerekend. De onderdelen 1 – 4 bestrijden de eerste beslissing en met name de verwerping van het standpunt van het Windpark dat met de uitspraak van het CBb van 22 oktober 2008 en het daarop volgende besluit van de raad van bestuur van de NMa van 13 maart 2009, de onrechtmatigheid van het handelen van Delta reeds vaststond. Onderdeel 5 klaagt over de uitleg die het hof aan de grieven van Delta heeft gegeven. De onderdelen 6 – 10 betreffen voornamelijk het tweede vraagstuk, te weten of het handelen, indien onrechtmatig, aan Delta kan worden toegerekend.

Handelde Delta onrechtmatig?

Onderdeel 1 betreft de prealabele vraag wat in hoger beroep precies aan de orde werd gesteld. In de onderhavige procedure heeft het Windpark zich op het standpunt gesteld dat met de uitspraak van het CBb van 22 oktober 2008 en het daarop volgende besluit van de raad van bestuur van de NMa van 13 maart 2009 de onrechtmatigheid van het handelen van Delta jegens het Windpark reeds in rechte vaststond.

Het hof heeft in rov. 4.5.3 vooropgesteld dat in dit geding de uitspraak van het CBb als een gegeven dient te worden aanvaard. In grief 2 had Delta betwist dat met die uitspraak de uitleg van art. 27 lid 2, aanhef en onder d, E-wet tussen partijen bindend zou zijn vastgesteld. Deze grief werd uitdrukkelijk door het hof verworpen: nu Delta als partij in de procedure bij het CBb had te gelden, heeft de rechtbank terecht overwogen dat in dit geding moet worden uitgegaan van de uitleg die het CBb aan deze wettelijke bepaling heeft gegeven (rov. 4.5.4). Volgens het hof had het CBb daarmee echter nog geen oordeel gegeven over rechtmatigheid of onrechtmatigheid van gedragingen van Delta jegens het Windpark. Weliswaar is Delta als belanghebbende in de procedure bij het CBb tussengekomen, op de voet van art. 8:26 Awb, maar dit laat volgens het hof onverlet dat het eindoordeel (het dictum) van het CBb zich enkel richtte tot de raad van bestuur van de NMa en het Windpark; niet tot Delta. Voor het door het CBb vernietigde besluit op bezwaar van de raad van bestuur van de NMa is Delta volgens het hof niet verantwoordelijk te stellen.

Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof hiermee buiten de door de grieven bepaalde grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden. Deze klacht doelt op de volgende overweging van de rechtbank:

“Het CBb heeft daarbij geoordeeld dat Delta dat artikel onjuist heeft uitgelegd en er een onjuiste toepassing aan heeft gegeven. Het CBb is de bevoegde rechter om over geschillen in het kader van de Elektriciteitswet 1998 te oordelen. De uitleg van dat artikel is met zijn uitspraak tussen partijen bindend vastgesteld. Delta heeft gehandeld in strijd met deze uitleg en heeft daarmee jegens Windpark onrechtmatig gehandeld. Zij beroept zich vergeefs op een rechtvaardigingsgrond. Het oordeel van het CBb, waarbij de Elektriciteitswet 1998 letterlijk werd uitgelegd, rechtvaardigt zo'n beroep niet. (…).” (rov. 4.1 Rb; cursivering toegevoegd, A-G).

Volgens de klacht had het hof, nu deze vaststelling niet door Delta met een grief was bestreden, als tussen partijen vaststaand behoren aan te nemen dat Delta in strijd met het bepaalde in de E-wet en daarmee onrechtmatig jegens het Windpark heeft gehandeld.

Onderdeel 1.2 klaagt − subsidiair − over de uitleg die het hof aan de derde grief heeft gegeven. De toelichting op deze klacht wijst op stellingen van Delta in de memorie van grieven, opgesomd onder a – g. Volgens de klacht kon de derde grief niet anders worden begrepen dan dat Delta in appel had betoogd dat zij zich heeft gehouden aan het wettelijk toetsingskader, dat zij telkens heeft gehandeld overeenkomstig de beslissingen van de toezichthouder (de NMa) en de bestuursrechter en dat zij daarom niet onrechtmatig heeft gehandeld. Indien het hof van oordeel is dat de derde grief zich mede richt tegen de vaststelling dat Delta het bepaalde in (art. 27 van) de E-wet naar het oordeel van het CBb verkeerd heeft toegepast, is dat volgens de klacht onbegrijpelijk. Een ‘verborgen grief’ van Delta tegen die vaststelling van de rechtbank kan volgens onderdeel 1.3 evenmin in de memorie van grieven worden gelezen. Voor het geval dat het hof van oordeel mocht zijn geweest dat zich hier één van de in de jurisprudentie erkende uitzonderingen op het grievenstelsel voordoet, klaagt onderdeel 1.4 dat die beslissing rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is; de uitleg van de beslissing van het CBb was geen kwestie van openbare orde. De klachten 1.1 – 1.4 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Het hof constateert in rov. 4.4.2 dat de derde grief van Delta inhield: dat de rechtbank ten onrechte het handelen van Delta heeft aangemerkt als onrechtmatig jegens het Windpark. Het hof heeft deze grief opgevat in die zin dat Delta in hoger beroep óók opkwam tegen de vaststelling (in rov. 4.1 Rb) dat Delta met haar uitleg van art. 27 lid 2 E-wet onrechtmatig jegens het Windpark heeft gehandeld. De lezing van gedingstukken, waaronder de grieven, is voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst22.. Onderdeel 1.1 stuit hierop af. Het hof heeft de stellingen van Delta opgevat in die zin dat, zelfs al zou achteraf (uit de uitspraak van het CBb en het daarop volgende NMa-besluit van 13 maart 2009) zijn gebleken dat Delta bij haar offerte in mei 2005 een onjuiste uitleg aan art. 27 E-wet had gegeven, volgens Delta daarmee nog niet gezegd is dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens het Windpark. Innerlijk tegenstrijdig of onbegrijpelijk is deze uitleg van de derde grief niet: een (rechts)persoon, niet zijnde een orgaan van de overheid, kan heel wel het standpunt innemen dat het uitbrengen van een offerte die gebaseerd blijkt te zijn op een onjuiste uitleg van de wet op zich niet onrechtmatig is jegens degene tot wie de offerte is gericht. De in het middelonderdeel onder a – g opgesomde stellingen sluiten geenszins uit dat Delta dit standpunt innam. Onderdeel 1.2 faalt om deze reden. Hetzelfde geldt voor onderdeel 1.3. De voorwaarde waaronder onderdeel 1.4 is voorgedragen is niet vervuld, zodat die klacht feitelijke grondslag mist. De slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.

Onderdeel 2.1 klaagt, samengevat, dat de overweging dat de raad van bestuur van de NMa in zijn besluit van 14 (lees: 13) maart 2009 zich niet heeft uitgelaten over de vraag of Delta anders had behoren te offreren dan zij heeft gedaan en slechts heeft bepaald dat Delta alsnog een offerte moet uitbrengen op basis van het juiste tarief (zie rov. 4.6.1) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend is gemotiveerd. Door zo te oordelen heeft het hof, volgens de klacht, miskend dat de bestuursrechtelijke procedure een geschilprocedure in de zin van art. 51 E-wet was. In zo’n geschillenprocedure dient de raad van bestuur van de NMa te beslissen op een klacht over de wijze waarop een netbeheerder uitvoering heeft gegeven aan zijn taken, bevoegdheden en verplichtingen op grond van de E-wet. De geschillenprocedure van art. 51 E-wet heeft daarom naar haar aard betrekking op de wijze waarop de netbeheerder op een tijdstip in het verleden heeft gehandeld; niet slechts op de wijze waarop de netbeheerder in de toekomst moet handelen. De geschillenregeling in art. 51 E-wet voorziet niet in een bevoegdheid van de NMa om een bindende aanwijzing te geven.

Onderdeel 2.2 voegt hieraan de klacht toe dat het hof bovendien miskent dat de raad van bestuur van de NMa het besluit van 13 maart 2009 had gegrond op de uitspraak van het CBb van 22 oktober 2008. In ieder geval is het hof volgens de klacht voorbijgegaan aan de (door het Windpark aangehaalde) overwegingen van de raad van bestuur van de NMa, die inhielden: (a) dat de uitspraak van het CBb geen ruimte laat voor het oordeel dat op een ander punt in het net mag worden aangesloten dan de locatie Jacobahaven en (b) dat Delta in het licht van de CBb-uitspraak gehouden is, het Windpark aan te sluiten tegen het tarief dat geldt voor een aansluiting bij de locatie Jacobahaven. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Indien tegen een besluit van de raad van bestuur van de NMa bestuursrechtelijk beroep is ingesteld en het beroep geheel of gedeeltelijk gegrond wordt bevonden, kan de bestuursrechter de zaak zelf afdoen23.. De bestuursrechter kan ook, na vernietiging van het bestreden besluit, het aan het betrokken bestuursorgaan overlaten om een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de uitspraak van de bestuursrechter (art. 8:72 Awb). Dit laatste is hier geschied: na de uitspraak van het CBb heeft de raad van bestuur van de NMa op 13 maart 2009 een nieuw besluit genomen. Een besluit als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht, ook een geschilbesluit als bedoeld in art. 51 E-wet, treedt niet in werking voordat het bekend is gemaakt (art. 3:40 Awb).

Aan de raad van bestuur van de NMa en aan het CBb was geen uitspraak verzocht over de vraag of Delta op enig tijdstip onrechtmatig jegens het Windpark heeft gehandeld. Over die vraag heeft de raad van bestuur van de NMa geen uitspraak gedaan; het CBb evenmin. De berechting van geschillen over burgerlijke rechten en over schuldvorderingen is ingevolge art. 112 Grondwet opgedragen aan de rechterlijke macht. Naar nationaal recht past daarbij niet dat een bestuursorgaan, zoals de raad van bestuur van de NMa, een voor partijen bindende uitspraak doet in een geschil over de vraag of Delta onrechtmatig jegens het Windpark heeft gehandeld, noch over de vraag of het Windpark ten gevolge daarvan schade heeft geleden en, zo ja, welke schade24.. In een geschilbesluit wordt niet méér of minder vastgesteld dan: tot welke prestatie(s) de netbeheerder verplicht is op grond van het bepaalde bij of krachtens de E-wet.

De angel steekt m.i. op een andere plek. Het hof lijkt alleen het actieve handelen van Delta voor ogen te hebben gehad (namelijk het uitbrengen van de offerte in 2005) en daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat dit handelen rechtmatig was totdat de raad van bestuur van de NMa op 13 maart 2009 in het voetspoor van de uitspraak van het CBb besloot dat Delta verplicht is de gevraagde aansluiting tot stand te brengen voor het (lagere) standaardtarief voor aansluitingen tot 10 MVA. Onmiddellijk daarna heeft Delta haar offerte aangepast (vgl. rov. 4.6.10, zevende gedachtestreepje).

De vordering van het Windpark was evenwel gebaseerd op de stelling dat Delta onrechtmatig heeft gehandeld door te weigeren een aansluiting tegen de daarvoor wettelijk voorgeschreven aansluitingsvergoeding te realiseren (vgl. rov. 4.4.1). Door deze wettelijke verplichting niet na te komen (anders gezegd: niet door een actief handelen, maar door een nalatigheid) heeft Delta zich onrechtmatig gedragen jegens het Windpark. In de redenering van het Windpark hebben de uitspraak van het CBb en het daarop volgende besluit van de raad van bestuur van de NMa van 13 maart 2009 niet een constitutief karakter (zij schiepen niet een nieuwe verplichting). Zij hebben een declaratoir karakter. De verplichting van Delta om voor het juiste (standaard)tarief een aansluiting te realiseren, althans aan te bieden, vloeit rechtstreeks uit de wet voort en bestond al in mei 2005.

Art. 23 lid E-wet bepaalt dat de netbeheerder verplicht is “degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk”. De aansluiting moet volgens het derde lid worden gerealiseerd binnen een “redelijke termijn”. In het derde lid is bepaald dat deze redelijke termijn in ieder geval is verstreken wanneer de gevraagde aansluiting niet is gerealiseerd binnen 18 weken nadat het verzoek om een aansluiting bij de netbeheerder is ingediend. Tussen partijen was in geschil, of het geoffreerde aansluittarief, wat betreft de kosten van de aanleg van de kabel van de Jacobahaven naar het transformatorstation te Middelburg, in overeenstemming was met de paragrafen 5 en 6 van dat hoofdstuk van de E-wet. Over deze laatste vraag was inmiddels duidelijkheid verkregen in de geschillenprocedure die op grond van art. 51 E-wet was gevoerd. Het laatste besluit in die bestuursrechtelijke procedure had inmiddels formele rechtskracht gekregen, nu Delta daartegen niet (opnieuw) beroep had ingesteld. Dit liet het hof geen ruimte voor een andere beslissing dan dat Delta niet had voldaan aan haar uit art. 23 E-wet voortvloeiende verplichting. Om deze redenen acht ik onderdeel 2 gegrond. Het middelonderdeel kan slechts tot vernietiging leiden (en het Windpark heeft hierbij slechts belang indien) ook de klachten, gericht tegen de tweede pijler waarop het bestreden arrest berust, slagen.

Onderdeel 3 is gericht tegen de gevolgtrekking die het hof in rov. 4.6.2 heeft verbonden aan hetgeen in rov. 4.6.1 werd overwogen. Deze klacht mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klacht en behoeft verder geen bespreking.

Onderdeel 4.1 is in het bijzonder gericht tegen de tussenzin "nog daargelaten dat aan uitspraken van de bestuursrechter zelf geen 'formele rechtskracht' toekomt" in rov. 4.6.2. Onderdeel 4.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de burgerlijke rechter gebonden is aan het oordeel van de (hoogste) bestuursrechter (de zgn. ‘oneigenlijke formele rechtskracht’). Subsidiair klaagt het middelonderdeel over onbegrijpelijkheid van dit oordeel, in het licht van de stelling van het Windpark dat Delta gebonden is aan de beslissing van het CBb dat Delta op ondeugdelijke gronden heeft geweigerd te voldoen aan het verzoek van het Windpark om een aansluiting te verstrekken voor het tarief van een aansluiting op de locatie Jacobahaven.

De tussenzin vangt aan met “nog daargelaten dat …”. Het is een overweging ten overvloede, waarop de beslissing niet berust. Het hof wil kennelijk partijen erop attenderen dat formele rechtskracht toekomt aan het besluit van een bestuursorgaan waartegen niet of tevergeefs een bestuursrechtelijk rechtsmiddel is aangewend. Aan deze uitspraak van het CBb was het hof als burgerlijke rechter gebonden, maar niet verder dan de inhoud van die uitspraak meebrengt. Onderdeel 4.1 faalt.

Onderdeel 4.2 is voorwaardelijk voorgedragen, namelijk voor het geval dat rov. 4.6.2 in verbinding met rov. 4.6.1 zó moet worden opgevat, dat het hof aan de uitspraak van het CBb van 22 oktober 2008 geen formele rechtskracht heeft toegekend op de grond dat Delta niet als partij (appellante of verweerder) aan de procedure bij het CBb heeft deelgenomen, maar slechts als een derde-belanghebbende. Wanneer de (hoogste) bestuursrechter een partij op de voet van art 8:26 Awb uitnodigt om aan het geding deel te nemen, moet volgens dit middelonderdeel worden aangenomen dat die partij ook materieel belanghebbende is bij het beroepen besluit. Die belanghebbende heeft immers het recht zelfstandig en zonder beperkingen aan de bestuursrechtelijke rechtsgang deel te nemen en een rechtsmiddel aan te wenden (art 8:1 Awb)25..

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Uit het bestreden arrest blijkt nergens dat het hof de burgerlijke rechter niet aan de uitspraak van het CBb gebonden zou hebben geacht op de grond dat Delta slechts als derde-belanghebbende op de voet van art. 8:26 Awb aan het geding bij het CBb heeft deelgenomen. Integendeel, het hof heeft bij de bespreking van grief 2 in rov. 4.5.4 Delta juist gebonden geacht aan het oordeel van het CBb. De slotsom is dat indien de Hoge Raad aan onderdeel 4 toekomt, dit middelonderdeel niet tot cassatie leidt.

Inhoud grieven

Onderdeel 5 klaagt over de volgende overwegingen:

“4.6.3. Voor een korte weergave van de inhoud van grieven 3, 4 en 5 verwijst het hof naar r.o. 4.4.2. In randnummer 90 van de memorie van grieven beroept Delta zich voorts op het bestaan van een schulduitsluitingsgrond in de vorm van objectieve rechtsdwaling; zij verwijst daarbij naar randnummers 120-123 van de conclusie van antwoord. Daarnaast wijst het hof nog op de in randnummers 176 (rechtvaardigingsgrond) en 187 (onverwijtbaarheid) van de conclusie van antwoord besloten liggende verweren.

Mitsdien zijn met grieven 3, 4 en 5 en de in de conclusie van antwoord geformuleerde verweren de volgende vragen aan de orde:

- was het handelen van Delta onrechtmatig

- bestond voor het handelen van Delta een rechtvaardigheidsgrond

- bestond voor het handelen van Delta een schulduitsluitingsgrond

- was het handelen van Delta verwijtbaar.”

Het Windpark klaagt dat het hof de door de grieven bepaalde grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden, nu art. 347 Rv en de zgn. 'twee-conclusie-regel' meebrengen dat een appellant zijn bezwaren tegen de uitspraak van de eerste rechter uiterlijk in de memorie van grieven naar voren dient te brengen. Volgens de klacht heeft Delta in haar memorie van grieven niet (althans niet kenbaar) gesteld dat zij beroep deed op een rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgrond. Het hof had de grieven niet mogen aanvullen. Bij een beroep op een rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgrond gaat het niet om een aangelegenheid van openbare orde.

Deze klacht mist feitelijke grondslag: het hof verwijst naar verweren die Delta bij memorie van grieven, onder verwijzing naar de gedingstukken in eerste aanleg, heeft aangevoerd. Voor zover met deze klacht is bedoeld dat een (in rov. 4.6.4) door het hof aan de verweren van Delta gegeven kwalificatie geen steun vindt in de gedingstukken waarnaar het hof verwijst, gaat de klacht voorbij aan de regel dat de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Delta26.wijst, m.i. terecht, erop dat uit de memorie van antwoord (onder 155, 157-158) en uit de pleitnotities namens het Windpark in appel (onder 13.b) blijkt dat het Windpark zelf al rekening ermee hield dat de grieven van Delta zouden worden uitgelegd op een wijze zoals het hof in de bestreden overwegingen heeft gedaan. Onderdeel 5 faalt.

Toerekening van de onrechtmatige daad aan Delta

De overige middelonderdelen zijn gericht tegen het oordeel dat een rechtvaardigingsgrond maakt dat het handelen van Delta, ook als het in strijd is met de Elektriciteitswet, niet onrechtmatig jegens het Windpark was (rov. 4.6.10 – 4.6.12) en dat Delta zich in ieder geval op een schulduitsluitingsgrond kan beroepen en haar dus geen verwijt treft (rov. 4.6.13 – 4.6.14).

Onderdeel 6 is een schakelklacht en houdt in dat het slagen van de onderdelen 1, 2, 3 of 4 meebrengt dat ook de in de onderdelen 7 – 10 bestreden overwegingen geen stand houden. Deze klacht behoeft hier geen zelfstandige bespreking.

Delta had in de procedure bij het hof ter verklaring van haar handelwijze aangevoerd dat zij zich steeds heeft gericht naar het beleid van de NMa en te goeder trouw meende aan al haar wettelijke verplichtingen te hebben voldaan. Het hof heeft dat argument feitelijk juist geacht: volgens het hof heeft het Windpark niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de handelwijze van Delta geheel in lijn lag met de tot dan toe gangbare praktijk van de NMa (rov. 4.6.5). Het Windpark heeft tegen dit verweer van Delta ingebracht dat een onjuist gebleken uitleg van het bepaalde in de Elektriciteitswet 1998, al dan niet in navolging van beleid van de NMa, in de verhouding tussen partijen hoe dan ook voor risico van Delta behoort te blijven. Het hof heeft het standpunt van Delta gevolgd en daarbij overwogen:

“4.6.10. De situatie waarin Delta moest opereren kan als volgt worden omschreven.

- Delta is een commerciële onderneming met een winstoogmerk; haar rechtsvorm is die van een private rechtspersoon, doch anders dan geldt voor andere private rechtspersonen (die hun prijsstellingen slechts behoeven te laten dicteren door de wetten van vraag en aanbod) is zij niet geheel vrij in het vast stellen van haar prijzen, is haar bedrijfsuitoefening en tariefstructuur gereguleerd via Elektriciteitswet en TarievenCode, is zij voor bepaalde onderdelen van hun taak onderworpen aan toezicht.27.

- Bij geschillen omtrent het te hanteren tarief is, in eerste instantie, de NMA de aangewezen instantie welke bepaalt welk tarief Delta dient te hanteren28..

- Delta heeft zich hieraan altijd geconformeerd.

- Delta heeft overigens – tot aan de onderhavige kwestie - ook altijd geoffreerd overeenkomstig het door de NMA in een reeks van uitspraken uitgezette beleid.29.

- De aangevochten offerte van Delta was geheel conform het bestendige beleid van de NMA en is aanvankelijk door de NMA dan ook in stand gelaten.

- Delta werd geconfronteerd met de situatie dat een door haar verrichte handeling – welke geheel in lijn lag met datgene wat tot dan toe altijd van haar was verlangd - onvoorzien en onvoorzienbaar onjuist werd geacht.30.

- Delta heeft onmiddellijk nadat de NMA in maart 2009 (in navolging van de uitspraak van het CBB van 22 oktober 2008) ten gunste van WZ had beslist, haar offerte aangepast.

- De oorspronkelijke offerte van Delta is in lijn met de uitspraak van het CBB van 25 januari 2013.

- Delta heeft bij het uitbrengen van de eerste – hogere – offerte gehandeld op een wijze die in latere uitspraken juist weer correct werd geacht.31.

Het hof verwijst naar de jurisprudentie, zoals bijvoorbeeld aangehaald in Asser 6-IV* onder randnummer 109. Als bestendige lijn heeft de Hoge Raad daarbij uitgezet, kort gezegd, dat het risico van een onjuiste wetsuitleg voor rekening komt van het overheidslichaam en dat daaraan niet in de weg staat dat een vernietigde beschikking het gevolg is van een onvoorzienbare rechtsopvatting van de rechter. Het gaat evenwel bij alle geciteerde uitspraken om overheidslichamen, dus om gemeenten, provincies, de Staat, alsmede bedrijfsverenigingen. Delta valt echter niet te scharen in een van deze categorieën. (…).

Tegen de in rov. 4.6.10 omschreven achtergrond is het hof van oordeel dat Delta niet onrechtmatig heeft gehandeld. Immers, zij kon redelijkerwijs niet anders handelen dan zij heeft gedaan. Het later gegeven oordeel van het CBb van 22 oktober 2008 doet daaraan niet af.”

In cassatie wordt dit oordeel langs drie routes aangevallen: onderdeel 7 houdt in dat een overheidsorgaan zich jegens een particuliere onderneming niet met succes op rechtsdwaling kan beroepen en dat Delta in dit opzicht moet worden gelijkgesteld met een overheidsorgaan. In onderdeel 8 voert het Windpark aan dat een eventuele rechtsdwaling van Delta naar verkeersopvattingen voor risico van Delta behoort te blijven. Onderdeel 9 bevat een reeks detailklachten over de gezichtspunten in rov. 4.6.10.

Onderdeel 7.1 bestrijdt de gevolgtrekking in rov. 4.6.12 dat Delta, beschouwd tegen de in rov. 4.6.10 en 4.6.11 geschetste achtergrond, niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens het Windpark. Volgens het middelonderdeel is het hof hierbij uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting: het hof miskent dat voor zover Delta handelt in de uitoefening van haar wettelijke taak als netbeheerder, zij wat betreft de aansprakelijkheid voor onjuiste wetsuitleg op één lijn dient te worden gesteld met een overheidslichaam. Een overheidslichaam kan zich tegenover een burger of particuliere onderneming niet met succes beroepen op rechtsdwaling. Ter onderbouwing van deze vergelijking met een overheidslichaam heeft het Windpark aangevoerd:

(a) dat alle aandelen van een netbeheerder op grond van de wet dienen te berusten bij de Staat, provincies, gemeenten of andere openbare lichamen (art. 93 lid 3 E-wet),

(b) dat de netbeheerder is aangewezen om een wettelijke taak uit te oefenen en dat Delta op grond van de wet als enige bevoegd en verplicht is om tegen een vastgesteld wettelijk tarief aansluitingen op het door haar beheerde net te realiseren (art. 23 E-wet),

(c) dat een netbeheerder slechts met instemming van de minister kan worden aangewezen (art. 12 lid 2 E-wet),

(d) dat het de netbeheerder op grond van de wet niet is toegestaan goederen of diensten te leveren waarmee hij in concurrentie treedt, tenzij het gaat om één van de in artikel 17, lid 1 onder a tot en met d, E-wet limitatief opgesomde werkzaamheden (die in het verlengde liggen van zijn wettelijke taak als netbeheerder).

Subsidiair klaagt het Windpark over onbegrijpelijkheid van de genomen beslissing, omdat het hof in dit verband niet althans onvoldoende is ingegaan op de stellingen:

(1) dat Delta een monopolist is en het Windpark op haar dienstverlening was aangewezen (MvA onder 164a),

(2) dat Delta handelt ter uitvoering van een gedetailleerd omschreven wettelijke taak (MvA onder 164b) en/of

(3) dat Delta haar werkzaamheden slechts kan verrichten met instemming van de minister en met hantering van door de overheid bepaalde strikte wettelijke voorschriften (MvA onder 164b).

Hierop bouwt voort de klacht in onderdeel 7.2, gericht tegen de verdere gevolgtrekkingen die het hof hieraan heeft verbonden in rov. 4.6.11 – 4.6.14.

Art. 6:162, eerste lid, BW vereist onder meer dat de onrechtmatige daad kan worden toegerekend aan de aansprakelijk gestelde partij. Het derde lid bepaalt nader dat een onrechtmatige daad kan worden toegerekend aan de dader indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Met deze toerekening wordt een verband gelegd tussen de dader en zijn gedraging. Het ‘schuld’-vereiste, bedoeld in dit artikellid, ziet op de mate waarin de onrechtmatige daad aan de dader kan worden verweten. Het ontbreken van schuld kan onder meer gelegen zijn in een verontschuldigbare dwaling van de dader over de feiten of over het recht32.. Een beroep van een dader op rechtsdwaling wordt door de rechter in het algemeen niet gemakkelijk aanvaard: enerzijds omdat een ieder zich kan laten informeren over de juridische consequenties van de te maken keuzen33., anderzijds omdat een dader bij onzekerheid over zijn rechtstoestand zich kan onthouden van een voorgenomen gedraging.

Ten aanzien van de aansprakelijkheid van overheidslichamen voor vernietigde beschikkingen is al geruime tijd geleden de regel ontwikkeld dat het oordeel van de bestuursrechter in beginsel bindende kracht heeft in een later geding voor de burgerlijke rechter: niet alleen bij het oordeel over de onrechtmatigheid, maar ook daarbuiten, zoals bij zijn oordeel over de toerekening34.. Indien een overheidslichaam een beschikking neemt en handhaaft die naderhand door de rechter wordt vernietigd wegens strijd met een rechtsregel, begaat dit overheidslichaam daarmee jegens de door die beschikking getroffene een onrechtmatige daad en is daarmee de toerekening aan het overheidslichaam in beginsel gegeven. Zelfs wanneer het overheidslichaam geen enkel verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad in beginsel – in de terminologie van art. 6:162 BW – voor rekening van het overheidslichaam komt. Niet uitgesloten is, dat onder bijzondere omstandigheden een uitzondering hierop moet worden gemaakt35.. In de latere rechtspraak wordt van het voorbehoud voor bijzondere gevallen geen gebruik gemaakt. Er wordt kortweg gesproken van een primair besluit dat op een onjuiste uitleg van de wet berust en derhalve onrechtmatig is: een zodanig onrechtmatig handelen moet steeds aan het betrokken overheidslichaam worden toegerekend. Dat strookt met de ratio van deze regel36.:

“Laatstbedoelde opvattingen verzetten zich ertegen dat de overheid zich tegenover de burger met vrucht zou kunnen beroepen op dwaling dan wel onzekerheid omtrent de juiste uitleg van de wet; hierbij speelt niet alleen een rol dat de wettelijke regelingen niet van de burger afkomstig zijn, maar ook dat het redelijker is de schade die voor een individuele burger voortvloeit uit een besluit waarvan naderhand komt vast te staan dan het op een onjuiste wetsuitleg berust, voor rekening te brengen van de collectiviteit, dan om die schade voor rekening te laten van de burger jegens wie dat rechtens onjuiste besluit werd genomen.”

De aangehaalde rechtspraak over toerekening buiten schuld aan overheidslichamen geldt ten opzichte van dat overheidslichaam zelf; niet ten opzichte van derden. Een voorbeeld is het geval waarin zowel de Staat als de betrokken officier van justitie persoonlijk tot schadevergoeding werden aangesproken wegens een door deze officier van justitie bevolen maatregel ter beperking van de communicatie tussen een preventief gedetineerde en zijn verdachte, welke beperking in strijd met de wet werd geoordeeld. In de daarop volgende procedure onderschreef de Hoge Raad het oordeel dat het onrechtmatig handelen aan de Staat kon worden toegerekend (“onzekerheid over de uitlegging van art. 50 lid 2 Sv behoort voor rekening van de Staat te komen”), maar dat betekende niet dat het onrechtmatig handelen op grond van verkeersopvattingen ook aan de officier persoonlijk kan worden toegerekend wanneer hem, gelet op de omstandigheden van het geval, geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt37..

Een geval dat hiertussen in zit, is dat van de Bedrijfsvereniging die een beslissing had genomen over een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Na vooropstelling van de maatstaf uit HR 31 mei 1991, NJ 1993/112 – hiervoor reeds aangehaald – overwoog de Hoge Raad:

“Een bedrijfsvereniging is op grond van art. 2 lid 1 van de Organisatiewet Sociale Verzekering belast met de uitvoering van een aantal wettelijke regelingen op het gebied van de sociale verzekering, waaronder de wettelijke arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. In verband daarmede bevat genoemde wet een gedetailleerde regeling van onder meer de ‘erkenning’ door de minister van een vereniging als bedrijfsvereniging (…), het schorsen en vernietigen van besluiten van een bedrijfsvereniging door de Kroon en het toezicht op de bedrijfsverenigingen door de Sociale Verzekeringsraad. Een en ander wettigt een bedrijfsvereniging voor de toepassing van voormelde in de rechtspraak ontwikkelde regels te beschouwen als een overheidslichaam als in die rechtspraak bedoeld.”

Verderop in hetzelfde arrest werd overwogen:

“Evenmin kan (…) worden aanvaard het argument dat bedrijfsverenigingen ‘min of meer als ondernemingen’ functioneren en daarom de financiële lasten van toepassing van meerbedoelde regels ‘in vergelijkbare mate als de getroffen burger’ voelen. Immers, ook voor bedrijfsverenigingen geldt dat het redelijker is de schade voortvloeiend uit een in het kader van een wettelijke taak genomen beslissing waarvan de onjuistheid later door de rechter wordt vastgesteld, voor rekening te brengen van de collectiviteit dan om haar te laten voor rekening van de individuele burger jegens wie die onjuiste beslissing werd genomen”.38.

Het Windpark heeft in de feitelijke instanties het standpunt ingenomen dat Delta voor de toepassing van deze regel moet worden gelijkgesteld met een overheidslichaam. Daarbij heeft het Windpark ook het argument gebruikt dat het redelijker is, de schade voortvloeiend uit een in het kader van een wettelijke taak genomen beslissing waarvan de onjuistheid later door de rechter wordt vastgesteld, voor rekening te brengen van de collectiviteit [als hoedanig het Windpark de gezamenlijke aangeslotenen op het elektriciteitsnet van Delta aanmerkt] dan om haar te laten voor rekening van de individuele burger jegens wie die onjuiste beslissing werd genomen [als hoedanig het Windpark zichzelf beschouwt].

Het komt mij voor, dat de vergelijking niet opgaat. Delta is geen overheidslichaam. De in onderdeel 7.1 onder a – d genoemde omstandigheden doen daaraan niet af. Zij wijzen weliswaar in de richting van overheidsinvloed op de vennootschap-netbeheerder, maar zij nemen niet weg dat de taak die hier door Delta wordt uitgeoefend (het transporteren van elektriciteit, het onderhoud van de daarvoor benodigde infrastructuur en het verstrekken van aansluitingen op het net) geen overheidstaak meer is: deze nutsvoorziening is welbewust geprivatiseerd. Ook in een ander opzicht is niet voldaan aan de maatstaven in de zo-even besproken jurisprudentie voor overheidsaansprakelijkheid: het gaat hier slechts om een feitelijk handelen van Delta. Delta neemt geen ‘besluit’ in de zin van art. 1 Awb en zou dat ook niet kunnen doen. Ten slotte is het vernietigde besluit in de voorafgaande procedure niet een besluit van Delta, maar een besluit van de raad van bestuur van de NMa. Dit alles bij elkaar genomen, is niet rechtens onjuist, noch onbegrijpelijk dat het hof de weigering van Delta om het Windpark op eerste verzoek een aansluiting op het net te bieden voor het standaardtarief (tot 10 MVA) op de locatie Jacobahaven niet heeft gelijkgesteld met de aansprakelijkheid van overheidsorganen in de zo-even besproken jurisprudentie. Het hof heeft in rov. 4.6.11 uitdrukkelijk aandacht besteed aan de vergelijking die het Windpark had gemaakt met een bedrijfsvereniging, maar dit argument om de aangegeven reden onvoldoende overtuigend geacht. Aan het argument dat Delta handelt ter uitvoering van een in de wet omschreven taak (zie art. 23 E-wet) behoefde het hof in dit verband geen groot belang te hechten: ook de officier van justitie in het in alinea 3.30 genoemde voorbeeld handelde ter uitvoering van een nauwkeurig in de wet omschreven taak. De beide andere in alinea 3.27 genoemde argumenten (monopolist; gebondenheid aan voorschriften) kunnen hoogstens van belang zijn bij de – hierna nog te bespreken − vraag of de verkeersopvattingen tot toerekening aan Delta nopen, maar hebben niets te maken met de vraag of Delta quasi optreedt als een bestuursorgaan wiens besluit vernietigd is wegens strijd met de wet. De slotsom is dat zowel de primaire rechtsklacht als de subsidiaire motiveringsklacht van onderdeel 7 faalt.

Onderdeel 8 klaagt dat het hof niet of niet kenbaar in aanmerking heeft genomen dat een (onvoorzienbaar) onjuiste wetsuitleg volgens art. 6:162 BW naar verkeersopvattingen voor rekening van een aansprakelijk gestelde partij kan komen, ook zonder dat haar een verwijt daarvan treft. Indien het hof deze mogelijkheid heeft onderkend, maar van oordeel is dat in dit geval de onjuiste uitleg van de Elektriciteitswet met bijbehorende tariefstructuren naar verkeersopvattingen niet voor rekening van Delta komt, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting: de Elektriciteitswet en de bijbehorende tariefstructuur richten zich immers tot de netbeheerder. Zij strekken ter bescherming van afnemers, teneinde misbruik door de netbeheerder van zijn monopolie-positie te voorkomen. Subsidiair klaagt het middelonderdeel dat de beslissing onbegrijpelijk is, omdat het hof niet althans onvoldoende heeft gerespondeerd op de in alinea 3.27 hiervoor genoemde stellingen van het Windpark, noch op de stelling dat Delta een bevoegdheid heeft om de kosten via nacalculatie om te slaan over alle gebruikers en langs die weg de te vergoeden schade ten laste van de collectiviteit kan brengen39.. Deze omstandigheden hadden het hof dwingend tot de slotsom moeten leiden dat de schade als gevolg van de onjuiste offerte naar verkeersopvattingen voor rekening van Delta behoort te komen, aldus het Windpark.

De verwijzing in art. 6:162 lid 3 BW naar ‘de in het verkeer geldende opvattingen’ is afkomstig uit het voorontwerp Meijers40.. De uitdrukking wordt gebezigd op een aantal plaatsen in het Burgerlijk Wetboek, waaronder art. 6:75 BW (overmacht) en art. 6:228 lid 2 BW (dwaling). Het begrip ‘in het verkeer geldende opvattingen’ wordt gesitueerd ergens tussen de ‘feiten van algemene bekendheid’ en ‘algemene ervaringsregels’ (art. 149 lid 2 Rv) en anderzijds de meer normatieve maatstaf van de gewoonte als rechtsbron (art. 79 lid 2 RO) en ‘de in Nederland levende rechtsovertuigingen’ (art. 3:12 BW)41.. In de rechtspraak van de Hoge Raad is de maatstaf van de in het verkeer geldende opvattingen voornamelijk gebruikt om aansluiting te zoeken bij in de praktijk gehanteerde ‘vuistregels’ of verwachtingen omtrent de vraag wie in een bepaalde standaardsituatie de meest gerede partij is om het initiatief te nemen of voorbereidingen en maatregelen te treffen (‘wie doet wat?’)42..

Het is voor de rechter niet eenvoudig om de nadelige gevolgen voor het Windpark van de − naar achteraf bleek − te dure offerte van Delta in mei 2005 te koppelen aan ‘in het verkeer geldende opvattingen’, zoals het middelonderdeel voorstelt te doen. De verwachtingen van de gemiddelde particuliere consument van elektriciteit kunnen in dit geval bezwaarlijk maatgevend zijn. Begrijp ik het goed, dan zijn het toch in de eerste plaats de bedrijfseconomische belangen van de netbeheerder en die van de afnemer, die hier tegenover elkaar staan.

De toelichting op deze klacht wijst vooral op de monopolie-positie van Delta (als enige beheerder van het elektriciteitsnet in Zeeland). Het spreekt voor zich dat Delta gebonden was aan het verbod van misbruik van een economische machtspositie (art. 24 Mededingingswet) en de daaruit voortvloeiende gedragsregels, maar daarmee weten wij nog niets over de in het verkeer geldende opvattingen. Meer nog dan om het monopolie zelf, gaat het om de vraag wie van beiden, in de rechtsverhouding tussen de afnemer en de netbeheerder, het risico draagt van de offerte van Delta die achteraf bleek te duur te zijn. Is eenmaal een verzoek om een aansluiting ontvangen, dan ligt het initiatief tot het opstellen van een offerte bij de netbeheerder. Bij de netbeheerder ligt de informatie over de infrastructuur (met inbegrip van de planning voor toekomstige vervanging daarvan) en over eventuele andere aanvragen voor een aansluiting, aan de hand waarvan de netbeheerder, beter dan degene die een aansluiting op het net verzoekt kan beoordelen welke gevolgen de verzochte aansluiting zullen hebben. In de verhouding tussen de netbeheerder en degene die een aansluiting verzoekt, valt, bij gebreke van nadere motivering, niet in te zien waarom de gevolgen van de onjuiste wetsuitleg door Delta naar de in het verkeer geldende opvatting niet aan Delta zelf zouden moeten worden toegerekend. De aan een partij toe te schrijven deskundigheid is een factor voor aansprakelijkheid en toerekening. Het klassieke voorbeeld van toeschrijven van deskundigheid is de goedwillende, maar onervaren medisch beroepsbeoefenaar die een kunstfout maakt door het niet tijdig onderkennen van een betrekkelijk zelden voorkomende complicatie: deze fout wordt de beroepsbeoefenaar toegerekend, zelfs indien hem of haar niet een persoonlijk verwijt valt te maken. Dat stemt overeen met de over en weer bestaande verwachtingen: de patiënt vertrouwt erop dat de arts zijn of haar vak verstaat. Ik acht onderdeel 8 om deze reden gegrond. Gegrondbevinding van dit middelonderdeel en van onderdeel 2 maakt dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

Na het voorgaande kan ik betrekkelijk kort zijn over onderdeel 9. Hierin keert het Windpark zich met detailklachten tegen vaststellingen die het hof in rov. 4.6.10 heeft gedaan. Onderdeel 9.1 klaagt dat de overweging dat Delta een “commerciële onderneming met een winstoogmerk” is, met slechts de bijzonderheid dat zij niet vrij is in het vaststellen van haar prijzen, dat haar bedrijfsuitoefening en de tariefstructuur gereguleerd zijn via de Elektriciteitswet 1998 en de TarievenCode en dat zij voor bepaalde taakonderdelen aan toezicht onderworpen is, onjuist of onbegrijpelijk is. Deze klacht vormt een herhaling van onderdeel 7.1 en behoeft verder geen bespreking.

Volgens onderdeel 9.2 (9.2.1 – 9.2.3) is de overweging dat Delta zich steeds heeft gericht naar het beleid van de NMa onbegrijpelijk in het licht van de betwisting van deze stelling door het Windpark, onder verwijzing naar de beslissing op bezwaar van de Dienst uitvoering en toezicht energie (Dte) van 11 april 200143.. Indien het hof deze betwisting onvoldoende specifiek heeft geacht, miskent het hof dat kennis over de beleidslijnen van de Dte/NMa in het domein van Delta ligt. Daarom lag het op de weg van Delta om nadere stellingen aan te voeren over de door haar gestelde beleidslijn; niet op de weg van het Windpark om nadere feitelijke gegevens hierover te verstrekken44.. Bij behandeling van deze klacht mist het Windpark belang indien het bestreden arrest om andere reden al geen stand houdt. Hetzelfde geldt voor onderdeel 9.3 (9.3.1 – 9.3.3), gericht tegen de vaststelling in rov. 4.6.10 (vierde gedachtestreepje) dat Delta tot aan de onderhavige kwestie steeds heeft geoffreerd overeenkomstig het door de raad van bestuur van de NMa in een reeks uitspraken uiteengezette beleid. Het subonderdeel verwijst naar een aantal door het Windpark naar voren gebrachte stellingen, waaraan het hof zou zijn voorbijgegaan.

Onderdeel 9.4 klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op de, volgens het middelonderdeel als essentieel aan te merken, stelling van het Windpark dat het oordeel van het CBb van 22 oktober 2008 ook voor Delta te voorzien was, aangezien het CBb ter bescherming van afnemers in de regel een letterlijke interpretatie van de Elektriciteitswet toepast, dit slechts uitzondering lijdt indien uit de parlementaire geschiedenis eenduidig volgt dat een andere uitleg geboden is en die uitzondering zich hier niet voordoet45.. Deze stelling kan bij de behandeling na verwijzing alsnog worden onderzocht.

Onderdeel 9.5 is gericht tegen de overwegingen achter de twee laatste gedachtestreepjes in rov. 4.6.10. Op 25 januari 2013 heeft het CBb uitspraak gedaan in geschillen die, in de woorden van het hof, dezelfde problematiek betroffen; deze uitspraak kwam al aan de orde in alinea 2.7 hiervoor. Het onderdeel klaagt dat de overweging van het hof dat de oorspronkelijke offerte van Delta in lijn zou zijn met de uitspraak van het CBb van 25 januari 2013 en dat Delta bij het uitbrengen van de eerste offerte (dus) zou hebben gehandeld op een wijze die in de latere uitspraken van het CBb weer correct werd geacht, onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel had het hof ten minste behoren te responderen op de volgende stellingen van het Windpark:

(a) dat de procedure, die uitmondde in de CBb-uitspraak van 22 oktober 2008 op een andere grondslag is gevoerd dan die, welke uitmondde in de uitspraak van 25 januari 2013 en

(b) dat (slechts) sprake was van een “nuancering” van de uitspraak van 22 oktober 2008.

Bovendien acht het Windpark deze overweging zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet verenigbaar met de vaststelling in rov. 4.6.8, dat het niet aan het hof is om te bezien of en in hoeverre de uitspraken van het CBb van 22 oktober 2008 en van 25 januari 2013 betrekking hadden op hetzelfde onderwerp en of, en zo ja in hoeverre, het CBb op 25 januari 2013 is teruggekomen van zijn beslissing in 2008.

Indien het bestreden arrest om een andere reden niet in stand kan blijven, mist het Windpark belang bij een bespreking van deze motiveringsklachten. Voor zover de Hoge Raad hieraan toekomt, faalt de klacht. De hier bestreden overwegingen moeten worden gezien in het licht van hetgeen het hof in rov. 4.2.2 overwoog. De daar gegeven parafrasering van het oordeel van het CBb van 25 januari 2013 maakt duidelijk dat het hof zowel op de stelling genoemd onder a als op de stelling genoemd onder b acht heeft geslagen. Onbegrijpelijk is de beslissing daarom niet. Van een tegenstrijdigheid met hetgeen het hof in rov. 4.6.8 overwoog is m.i. geen sprake.

De klachten onder 9.6, 9.7, 9.8 en 10 bouwen voort op de voorgaande klachten en behoeven hier geen afzonderlijke bespreking.