HR, 22-01-2010, nr. 08/00258

Nr. 08/00258

22 januari 2010

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 20 december 2007, nrs. 06/6954, 06/6962, 06/6969, 06/6976 en 06/6982 CSV, betreffende besluiten ingevolge de Coördinatiewet Sociale Verzekering (hierna: de CSV).

1. Besluiten, bezwaar en geding voor de Rechtbank

Bij besluiten van 29 november 2004 heeft de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: de Raad van bestuur) ten aanzien van belanghebbende correctienota's ingevolge de CSV vastgesteld over de jaren 2001, 2002 en 2003.

De Raad van bestuur heeft deze correctienota's, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken gehandhaafd.

De Rechtbank te Rotterdam (nrs. ALGEM 05/5831-NIFT, ALGEM 05/5832-NIFT, ALGEM 05/5833-NIFT, ALGEM 05/5834-NIFT en ALGEM 06/6057-NIFT) heeft het tegen die uitspraken ingestelde beroep gedeeltelijk gegrond verklaard.

2. Geding voor de Centrale Raad

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad.

De Centrale Raad heeft de aangevallen uitspraak bevestigd. De uitspraak van de Centrale Raad is aan dit arrest gehecht.

3. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Centrale Raad beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

4. Beoordeling van de middelen

4.1. Belanghebbende exploiteert een horecagelegenheid. Nadat aan de zijde van de belastingdienst het vermoeden was gerezen dat belanghebbende een deel van de werkelijke omzet had verzwegen en dat daarvan zwarte lonen voor gewerkte overuren waren betaald, is door de FIOD-ECD een strafrechtelijk onderzoek ingesteld. De afdeling Fraude Preventie & Opsporing van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: het UWV) heeft naar aanleiding van de resultaten van het strafrechtelijk onderzoek nader onderzoek ingesteld, waarbij is geconstateerd dat belanghebbende over de in geding zijnde jaren aan het UWV onjuiste opgaven heeft gedaan van het door de werknemers genoten loon. Naar aanleiding van dit nader onderzoek zijn de onderhavige correctienota's opgelegd. Daarbij heeft het UWV de niet aangegeven lonen direct gebruteerd. Het onderzoek van de FIOD-ECD heeft tevens geleid tot naheffing van loonbelasting/premie volksverzekeringen. Naderhand heeft belanghebbende met de belastingdienst een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de Vaststellingsovereenkomst), waarbij het bedrag van de nageheven loonbelasting/premie volksverzekeringen is verminderd.

4.2.1. De Centrale Raad heeft geoordeeld dat het UWV tot directe brutering heeft kunnen overgaan, aangezien de zwarte lonen zijn uitbetaald onder zodanige omstandigheden dat verhaal op de werknemers niet meer mogelijk is. Daartoe heeft de Centrale Raad overwogen dat het systeem bij belanghebbende erop was gericht om alle primaire vastleggingen met betrekking tot personeel en gewerkte uren weg te gooien en/of te vernietigen om zodoende ontdekking van de zwart betaalde lonen door de belastingdienst en/of het UWV te voorkomen. Middel I richt zich onder meer tegen dit oordeel.

4.2.2. Voorts heeft de Centrale Raad geoordeeld dat het UWV niet gehouden was de resultaten van het in de Vaststellingsovereenkomst neergelegde compromis met de belastingdienst te volgen. Dit kan volgens de Centrale Raad anders liggen indien de belastingdienst zijn standpunt heeft moeten wijzigen omdat uitgegaan is van onjuiste feiten dan wel een onjuiste berekeningswijze. De Centrale Raad heeft geoordeeld dat hiervan geen sprake is nu de belastingdienst in de Vaststellingsovereenkomst met zoveel woorden heeft opgenomen dat geen sprake is van een welbewuste standpuntbepaling. Deze oordelen worden door middel II en het slot van middel I bestreden.

4.3. Voor het bruteren van loon is slechts plaats indien de werkgever, toen hij de loonbetaling deed, de wettelijk voorgeschreven inhoudingen op het loon voor zijn rekening wilde nemen. Dat hiervan sprake was, dient het UWV van geval tot geval aannemelijk te maken. Het UWV kan aan de op hem rustende bewijslast voldoen door aannemelijk te maken dat de werkgever de loonbetaling heeft gedaan onder omstandigheden die verhaal op de werknemer van de ten onrechte achterwege gebleven inhoudingen bij voorbaat uitsluiten (zie HR 4 mei 1994, nr. 247, BNB 1994/234). Dat de werkgever zich ten tijde van de loonbetaling ervan bewust was dat inhoudingen hadden moeten plaatsvinden, is echter niet voldoende om te kunnen aannemen dat hij deze toen voor zijn rekening heeft willen nemen.

In het hiervoor in 4.2.1 weergegeven oordeel van de Centrale Raad ligt besloten dat belanghebbende nimmer het voornemen heeft gehad om bij ontdekking van de zwarte loonbetalingen de verschuldigde inhoudingen op de werknemers te verhalen en daarom, toen ontdekking dreigde, de voor zulk een verhaal benodigde gegevens heeft weggegooid en/of vernietigd. De omstandigheid dat een deel van die gegevens pas in maart 2003 zijn vernietigd, doet geen afbreuk aan de in cassatie onaantastbare vaststelling van de Centrale Raad dat het systeem van belanghebbende reeds voordien - en ook reeds ten tijde van de loonbetaling - erop gericht was om elk verhaal onmogelijk te maken. Aldus beschouwd geeft dit oordeel van de Centrale Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige kan het in verband met de beperkte mogelijkheid van beroep in cassatie als bepaald in artikel 18c, lid 1, CSV in cassatie niet op juistheid worden getoetst. In zoverre faalt middel I.

4.4.1. Bij de beoordeling van middel II en het slot van middel I dient het volgende te worden vooropgesteld. Brutering ter zake van loonbelasting en premieheffing volksverzekeringen (hierna gezamenlijk: loonheffing) dient te geschieden op basis van de wettelijk verschuldigde bedragen. Indien tussen de werkgever en de inspecteur een vaststellingsovereenkomst is gesloten ter beëindiging van onzekerheid of geschil omtrent het bedrag aan loonheffing dat tussen hen als wettelijk verschuldigd heeft te gelden, dient het UWV met een dergelijke vaststellingsovereenkomst rekening te houden voor zover het gaat om de vaststelling van het bedrag dat met de brutering gemoeid is (vgl. Hoge Raad 14 september 2007, nr. 487, LJN BA6408, BNB 2007/313). Dat bedrag heeft immers te gelden als het bedrag van de wettelijk verschuldigde loonheffing dat de werkgever voor zijn rekening heeft genomen. Het is dan ook dat bedrag dat voor de heffing van premies werknemersverzekeringen als uitgangspunt dient te worden genomen bij de vaststelling van het gebruteerde loon.

4.4.2. De Centrale Raad heeft het in 4.4.1 overwogene miskend voor zover zijn in 4.2.2 weergegeven oordelen betrekking hebben op het bedrag aan loonheffing dat voor de heffing van premies werknemersverzekeringen in aanmerking moet worden genomen bij de vaststelling van het gebruteerde loon. Van een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in 4.4.1 kan ook sprake zijn zonder dat vaststaat dat de inspecteur is uitgegaan van onjuiste feiten of van een onjuiste berekeningswijze, en ook zonder dat de inspecteur daarbij een uitdrukkelijk standpunt inneemt. In zoverre zijn de middelen gegrond.

4.5. De Hoge Raad kan de zaak niet zelf afdoen, reeds omdat de Vaststellingsovereenkomst, die blijkens het proces-verbaal van de zitting van de Centrale Raad in het geding is gebracht, zich niet bevindt bij de stukken die de Centrale Raad aan de Hoge Raad heeft doen toekomen. De Centrale Raad dient alsnog te onderzoeken of de Vaststellingsovereenkomst de hiervoor in 4.4.1 bedoelde strekking heeft, en zo ja in hoeverre dat gevolgen heeft voor de onderhavige correctienota's op het punt van de brutering ter zake van loonheffing.

5. Proceskosten

De Raad van bestuur zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaken met nummers 08/00259, 08/00288, 08/00289 en 08/00290 met de onderhavige zaak samenhangen in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Door de Centrale Raad zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor de Centrale Raad en van het geding voor de Rechtbank een vergoeding dient te worden toegekend.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep,

verwijst het geding naar de Centrale Raad van Beroep ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 428, en

veroordeelt de Raad van bestuur in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op een vijfde van € 966, derhalve € 193,20, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.W. van den Berge als voorzitter, en de raadsheren C. Schaap, J.W.M. Tijnagel, A.H.T. Heisterkamp en M.W.C. Feteris, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2010.