8.5.1 De gedraging

Tot dusver werd ter aanduiding van de onrechtmatige gedraging gesproken van de selectieve voldoening van schuldeisers. Bij de bespreking van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de bestuurder bleek dat de delictsgedraging in het kader van art. 343 aanhef en onder 3 Sr de bevoordeling van de schuldeiser vormt. Hoewel de bevoordeling in de geijkte situaties bestaat uit de (al dan niet gedeeltelijke) voldoening van een bestaande schuldeiser, is zij niet hiertoe beperkt. In paragraaf 7.6.3.1 is opgemerkt dat de bestuurder die buiten het geval van een eigendomsvoorbehoud een gekochte zaak aan de verkoper overhandigt tegen ontvangst van het reeds ontvangen gedeelte van de aankoopprijs ook een bevoordelingsgedraging pleegt. De verkoper hoeft met de ontvangst van de zaak immers niet meer het risico te lopen van onverhaalbaarheid van zijn concurrente vordering ter hoogte van het onbetaalde gedeelte van de koopprijs in het faillissement van de koper. Vanzelfsprekend valt onder een bevoordeling ook het verlenen van zekerheden aan een schuldeiser ten behoeve van bestaande schulden. In de parlementaire geschiedenis van de voorloper van het huidige art. 343 aanhef en onder 3 Sr werd ook het voorbeeld genoemd van het antedateren van een factuur waarmee een schuldeiser ten koste van de overige schuldeisers het recht van reclame kan uitoefenen.1

Het komt mij voor dat dergelijke gedragingen ook in civielrechtelijk opzicht onrechtmatig kunnen zijn indien wordt voldaan aan de overige elementen van de zorgvuldigheidsnorm. In al deze gevallen komt het erop neer dat de bestuurder door zijn gedragingen heeft bewerkstelligd dat een schuldeiser ten nadele van de overige schuldeisers in een betere positie is komen te verkeren dan waarin zij zich zou bevinden indien het faillissement was uitgesproken. Hoewel in de gedraging van de bevoordeling dikwijls besloten ligt dat de overige schuldeisers worden benadeeld, zijn in paragraaf 7.10.4 enkele gevallen geïdentificeerd waarbij de bevoordeling van een schuldeiser niet hand in hand gaat met een (wetenschap van) benadeling van de schuldeisers. Het gaat daarbij in de eerste plaats om de betaling van een schuldeiser ten aanzien waarvan de bestuurder in de veronderstelling is dat zij vanwege haar preferente positie volledig zou worden voldaan in het faillissement. Indien deze veronderstelling onjuist blijkt te zijn, zal de wetenschap van benadeling ontbreken.2 In de tweede plaats is het voorbeeld genoemd van de bestuurder die een schuldeiser door een derde laat betalen. Indien de vordering die de derde op de schuldenaar-vennootschap verkrijgt niet gesecureerd is, is er geen sprake van (wetenschap van) benadeling van de overige schuldeisers. De ene schuldeiser wordt immers ingeruild voor de andere. Aangezien de rationale van de norm voor de bestuurder de bescherming van het verhaalsvermogen van de schuldenaar ten behoeve van de schuldeisers is, kan in de beschreven situaties mijns inziens dan ook niet gesproken worden van een onrechtmatige gedraging.