HR, 23-09-2011, nr. 10/00383

HR nr. 10/00383

Hof nr. P08/00104

Rb nr. AWB 07/5179

Derde kamer A

Omzetbelasting 1 april 2003 - 30 juni 2005

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

MR. M.E. VAN HILTEN

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 4 januari 2011 inzake:

De staatssecretaris van Financiën

tegen

X B.V.

1. Inleiding

Leidt het in deposito verstrekken van ingeleende gelden tot ondernemerschap voor de omzetbelasting? Die vraag staat in deze procedure centraal.

2. Feiten en procesverloop

2.1. Belanghebbende, wier aandelen alle in handen zijn van de in Bulgarije(1) gevestigde A AD (hierna: de Bank), is opgericht op 16 april 2003. Zij houdt zich bezig met diverse financieringsactiviteiten.(2)

2.2. Door het uitgeven van obligaties c.q. het verstrekken van obligatieleningen verwerft belanghebbende fondsen. Belanghebbende wordt bij de uitgifte van obligaties begeleid door diverse externe partijen.(3) Door het uitgeven van prospectussen tracht belanghebbende actief partijen te interesseren voor de obligatieleningen.

2.3. In het onderhavige tijdvak heeft belanghebbende de aldus ingeleende gelden op basis van zes, als 'Deposit account agreements' aangeduide, overeenkomsten (verder: de deposito-overeenkomsten) aan de Bank ter beschikking gesteld. In totaal gaat het om een in deposito verstrekt bedrag van ongeveer € 298 miljoen.(4)

2.4. In elk van deze deposito-overeenkomsten - kopieën daarvan behoren tot de gedingstukken - is bepaald dat belanghebbende bij de bank een depositorekening opent, waarop zij een in de overeenkomst vermeld bedrag voor een bepaalde termijn(5) en tegen betaling van een vastgestelde rente, in deposito verstrekt. De in deposito gegeven bedragen variëren van ongeveer € 5,6 miljoen tot ongeveer € 197 miljoen, de looptijden lopen uiteen van iets minder dan een jaar tot vijf jaar, terwijl de overeengekomen renten verschillen van 4,062% tot en met 10,3%. Met betrekking tot de terugstorting van de in deposito gegeven bedragen na het verstrijken van de looptijd vermelden de deposito-overeenkomsten (in artikel 1(3)):

"(...) Unless otherwise agreed (...), the Bank shall, on expiration of the initial term, wire-transfer the funds available in de Deposit Account to another bank account of the Depositor [MvH: belanghebbende], which shall be specified by the Depositor in due course."

2.5. Op 5 augustus 2005 - na afloop van het in geding zijnde tijdvak - heeft belanghebbende voor een bedrag van € 27 miljoen een lening, aangeduid als 'Perpetual Capital Loan Agreement' aan de Bank verstrekt. Het rentepercentage bedroeg 12,71%.

2.6. Belanghebbende heeft over het onderhavige tijdvak een bedrag van in totaal € 38.392 als voorbelasting op aangifte in aftrek gebracht. Van mening dat belanghebbende geen ondernemer is in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), heeft de Inspecteur(6) dit bedrag van belanghebbende nageheven. Tegelijkertijd met het opleggen van de naheffingsaanslag is bij beschikking een verzuimboete opgelegd van € 3.839 (10%).

2.7. Na door belanghebbende tegen de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag en de boetebeschikking bij (in één geschrift verenigde) uitspraken op bezwaar gehandhaafd.(7)

3. Geding voor de Rechtbank en het Hof

3.1. Belanghebbende heeft beroep ingesteld bij Rechtbank Haarlem (hierna: Rechtbank). Voor de Rechtbank was in geschil of belanghebbende voor de door haar verrichte financieringsactiviteiten als ondernemer in de zin van de Wet optrad. De Rechtbank beantwoordde deze vraag bevestigend. Bij uitspraak van 14 december 2007, nr. AWB 07/5179, niet gepubliceerd, heeft de Rechtbank het beroep van belanghebbende gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar alsmede de naheffingsaanslag en de boetebeschikking vernietigd.

3.2. Tegen deze uitspraak is de Inspecteur in hoger beroep gekomen bij Hof Amsterdam (hierna: Hof).

3.3. Het Hof preciseerde het tussen partijen levende geschilpunt als (het antwoord op) de vraag of belanghebbende bij het verstrekken van gelden als deposito handelde als ondernemer in de zin van de Wet.

3.4. Het Hof was van oordeel dat belanghebbende met betrekking tot het verstrekken van gelden op basis van de deposito-overeenkomsten als ondernemer handelde. Het Hof overwoog daartoe het volgende:

"5.3. Naar het oordeel van het Hof vormt de omstandigheid dat een financiële instelling als belanghebbende de door haar verworven gelden niet onder de naam 'lening' verstrekt maar onder de naam 'deposito', geen grond voor de conclusie dat belanghebbende niet als ondernemer handelt. Bij deposito's gaat het immers, anders dan bij obligatieleningen het geval is, niet om schuldbewijzen, waarbij het recht op rente voortvloeit uit de eigendom daarvan. Voorts vermag het Hof niet in te zien dat er een voor het aannemen van het ondernemerschap kenmerkend verschil bestaat tussen leningen en deposito's. In beide gevallen wordt een bepaald bedrag voor een bepaalde periode tegen een bepaalde rente ter beschikking gesteld aan een derde.

5.4. De inspecteur stelt dat uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen valt af te leiden dat iemand die alleen gelden ter beschikking stelt aan derden zonder andere handelingen als ondernemer te verrichten, ter zake niet als ondernemer handelt. Naar het Hof uit het arrest in de zaak EDM (HvJ EG 29 april 2004, nr. C-77/01) begrijpt, handelt degene die bedrijfsmatig gelden tegen vergoeding ter beschikking stelt, ter zake in de hoedanigheid van belastingplichtige (r.o. 67). Naar het oordeel van het Hof handelt degene die - zoals belanghebbende - regelmatig gelden verwerft door het uitgeven van obligaties en de aldus verworven gelden tegen vergoeding ter beschikking stelt aan een derde, bedrijfsmatig in evenbedoelde zin. Voor het handelen als belastingplichtige is in dat geval geenszins noodzakelijk dat naast die activiteiten nog andere activiteiten worden verricht. Voorts blijkt uit evenbedoeld arrest genoegzaam dat het uitlenen van gelden op basis van deposito-overeenkomsten als zodanig niet kan worden uitgesloten van de werking van de omzetbelasting (r.o. 69)."

3.7. Bij uitspraak van 17 december 2009, nr. P08/00104, LJN BK7189, V-N 2010/14.1.4, heeft het Hof het hoger beroep gegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

4. Geding in cassatie

4.1. De staatssecretaris van Financiën (hierna: Staatssecretaris) heeft beroep in cassatie ingesteld. In de - later aangedragen - gronden voor cassatie komt de Minister van Financiën(8) met een rechtsklacht op tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende bij het verstrekken van gelden als deposito handelt als ondernemer. In de visie van de Staatssecretaris is een deposito niet méér dan het in bewaring geven van gelden tegen een rente en vloeit de(ze) opbrengst voort uit de enkele eigendom van de gelden. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie (verder: HvJ)(9) volgt, aldus de Staatssecretaris, dat dit niet ertoe leidt dat de betrokkene de hoedanigheid van ondernemer in de zin van de omzetbelasting krijgt.

4.2. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. In het verweerschrift verzoekt zij om vergoeding van de door haar daadwerkelijk gemaakte proceskosten, en wel tot een bedrag van € 7.447,50, een en ander

"gezien de (...) lichtvaardige wijze waarop beroep in cassatie is ingesteld en de daarbij aan gevoerde middelen."

4.3. De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend. Hij verweert zich daarin tegen belanghebbendes verzoek om vergoeding van de integrale proceskostenvergoeding. Belanghebbende heeft hierop gereageerd bij conclusie van dupliek, waarin zij aangeeft dat de door haar belopen proceskosten inmiddels zijn opgelopen tot € 8.460.

5. Gelden deponeren en/in de hoedanigheid van ondernemer

5.1. Ondernemer in de zin van de omzetbelasting is - voor zover hier van belang en vrij naar artikel 7, leden 1 en 2, onderdeel b, van de Wet - ieder die een vermogensbestanddeel exploiteert om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. De overeenkomstige richtlijnbepaling vinden we in artikel 4, leden 1 en 2, van de Zesde richtlijn.(10) Op grond van het eerste lid van die bepaling is ieder die de in het tweede lid vermelde economische activiteiten verricht, belastingplichtige. Op grond van het tweede lid wordt als economische activiteit onder meer beschouwd:

"de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen."

5.2. De Engelse en Franse tekstversies van artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn hanteren eveneens de term 'exploitatie' (in beide versies - gelijk geschreven doch verschillend uitgesproken - 'exploitation'); interessant is dat de Duitse versie spreekt over 'Nützung' hetgeen mijns inziens wat uitgesprokener aangeeft dat het moet gaan om de benutting van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.(11) Dit laatste volgt overigens ook uit de rechtspraak van het HvJ. Het is vaste jurisprudentie dat het begrip 'exploitatie' uit artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn betrekking heeft op alle handelingen die bedoeld zijn om uit het betrokken goed duurzaam opbrengst te verkrijgen. Ik wijs in dit verband op punt 18 van het arrest van 4 december 1990, Van Tiem, C-186/89, BNB 1991/352 m.nt. Ploeger. Daarin overwoog het HvJ in het kader van de vraag of het - in Nederland als levering in de zin van de omzetbelasting aangemerkte - verlenen van een (zakelijk) recht van opstal, exploitatie van een lichamelijke zaak in de zin van artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn is, als volgt:

"18. (...) dat het begrip 'exploitatie', overeenkomstig de vereisten van het beginsel van neutraliteit van het gemeenschappelijk btw-stelsel, betrekking heeft op alle handelingen, ongeacht hun rechtsvorm, die bedoeld zijn om uit het betrokken goed duurzaam opbrengst te verkrijgen."

5.3. De overweging wordt woordelijk herhaald in de arresten van 20 juni 1991, Polysar, C-60/90, V-N 1991, blz. 1965 (punt 12) en van 6 februari 1997, Harnas en Helm, C-80/95, BNB 1997/386 m.nt. Van Hilten (punt 14), waarin het ging om de vraag of een aandeelhouder respectievelijk een obligatiehouder exploitant - en dus belastingplichtige - was. In eerstgenoemd arrest overwoog het HvJ dat Polysar de door haar gehouden aandelen niet exploiteerde omdat (cursivering van mijn hand):

"13. (...) het enkele verwerven en het enkele houden van aandelen niet is te beschouwen als een economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn, die aan de betrokkene de hoedanigheid van belastingplichtige verleent. De financiële deelneming in andere ondernemingen als zodanig is namelijk niet aan te merken als exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, omdat het eventuele dividend, de opbrengst van deze deelneming, voortspruit uit de loutere eigendom van het goed."

In punt 15 van het arrest Harnas & Helm herhaalt het HvJ deze overweging(12) om daar in punt 18 specifiek ten aanzien van obligaties aan toe te voegen:

"(...) dat de bezigheid van een obligatiehouder kan worden gekenschetst als een vorm van beleggen die het karakter van enkel vermogensbeheer niet te boven gaat. De inkomsten uit obligaties spruiten voort uit het enkele houden daarvan, dat recht op rente verleent. Derhalve kan de aldus ontvangen rente niet worden aangemerkt als de tegenprestatie voor een handeling of economische activiteit van de obligatiehouder, daar zij voortspruit uit de enkele eigendom van de obligaties."(13)

5.4. Kortom, enkel houden en (rendement) genieten - zeg maar: slapend rijk worden - is nog geen exploiteren en daarmee geen economische activiteit die leidt tot ondernemerschap. Daarvoor is méér vereist. In mijn dissertatie(14) gaf ik, onder verwijzing naar de conclusie van A-G Van Gerven voor het arrest Polysar, aan, dat de term 'exploitatie' mijns inziens duidt op het aan een derde (tegen vergoeding) ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel. Mijn inzicht is op dit punt niet voortgeschreden. B.G. van Zadelhoff, Onroerende goederen en belasting over de toegevoegde waarde, FED, Deventer, 1992, blz. 129, betoogt dat voor exploitatie drie elementen aanwezig moeten zijn: namelijk een gebruiksrecht, voor een bepaald tijdvak, tegen vergoeding. J.J.P. Swinkels sluit zich in zijn dissertatie, De belastingplichtige en de Europese BTW, Koninklijke Vermande, Den Haag, 2001, blz. 142, daarbij aan en geeft aan dat hét kenmerk voor exploitatie zijns inziens het verkrijgen van een opbrengst is.

5.5. Uit de sinds 1992 door het HvJ gewezen arresten zou echter kunnen worden afgeleid dat - met name in de financiële sfeer - meer dan dat gevraagd wordt om het tot belastingplichtige te kunnen brengen.

5.6. In dit verband is van belang voor ogen te houden dat bij de beoordeling van het karakter van financiële handelingen als economische activiteit, een 'grensconflict' kan ontstaan. Enerzijds heeft te gelden dat het ondernemersbegrip in de omzetbelasting zeer ruim is(15) en in beginsel iedereen en alle handelingen (tegen vergoeding) omvat, maar anderzijds zal duidelijk zijn - om bij het aan de orde zijnde onderwerp te blijven - dat het niet de bedoeling is dat iedere consument die zijn (spaar)geld op een rentedragende spaar- of depositorekening aan een bank toevertrouwt, en daarmee in wezen een vermogensbestanddeel tegen vergoeding (en voor een bepaalde periode, althans waar het deposito's betreft) ter beschikking stelt aan een derde, daardoor onmiddellijk ondernemer wordt.(16) Weliswaar zou in verband met de toepassing van de vrijstelling ondernemerschap van deze consument aan de 'output-zijde' geen ander resultaat opleveren dan zonder ondernemerschap; maar zou de consument als (deposito-gevende) ondernemer zijn geld bij een bank buiten de EU 'wegzetten', dan wordt hem wel aftrekrecht toegekend, hetgeen concurrentieverstoringen in de hand werkt: het deponeren van gelden bij financiële instellingen in de EU zou voor de consument-ondernemer immers minder aantrekkelijk zijn in verband met het ontbreken van aftrekrecht. Een ander punt is dat het aantal belastingplichtigen exponentieel zou stijgen indien alle deposito-verstrekkers ondernemer zouden worden. Ook dat lijkt niet onmiddellijk gewenst - niet voor hen en niet voor de fiscus die geconfronteerd wordt met hogere perceptiekosten van de belasting. Ik wijs in dit verband op 'The Elusiveness of neutrality - Why is it so difficult to apply VAT to financial services', van Arthur Kerrigan, International VAT Monitor maart/april 2010, blz. 103 e.v., waarin de auteur onder meer de mogelijkheid tot heffing ter zake van leningen en deposito's onderzoekt. Ik citeer (de passage is te vinden op blz. 108):

"Deposits from private individuals are essentially supplies made by non-taxable persons, which are not subject to VAT. It would be unreasonable tot expect non-taxable persons to register and account for VAT on these 'supplies', even when the deposited sums are significant. Other depositors - businesses or other financial institutions - are likely to find taxation attractive."

5.7. De in punt 5.6 hiervóór geschetste 'spagaat' tussen enerzijds ruime uitlegging van het ondernemers- en prestatiebegrip en anderzijds het niet in de btw betrekken van de consument vinden we terug in de jurisprudentie van het HvJ.(17) Beperken wij ons tot de rechtspraak waarin deposito's en andere vormen van het beschikbaar stellen van geld aan de orde zijn, dan valt allereerst te wijzen op het arrest van 11 juli 1996, Régie Dauphinoise, C-306/94, BNB 1997/38 m.nt. Van Hilten.(18)

5.8. Régie Dauphinoise

5.8.1. Régie Dauphinoise hield zich blijkens het gelijknamige arrest bezig met het beheer van onroerende zaken en was - althans zo leid ik uit het arrest af - als zodanig aangemerkt als ondernemer in de zin van de btw. In het kader van haar beheersactiviteiten ontving zij voorschotten van huurders en mede-eigenaren, welke voorschotten zij belegde bij financiële instellingen. Ik vermoed dat het hier ook ging om deposito's. De Franse fiscus - die een deel van de door Régie Dauphinoise geclaimde aftrek weigerde - stelde zich namelijk in de procedure voor de nationale rechter op het standpunt dat de beleggingen onder de vrijstelling van artikel 13B, onder d, sub 1 en 3,(19) van de Zesde richtlijn vielen. Ten aanzien van de vraag of bedoelde beleggingen economische activiteiten waren die binnen het bereik van de Zesde richtlijn vallen, overwoog het HvJ (cursivering van mijn hand):

"16. (...) wordt Régie eigenaar van de gelden (...), ook al blijft zij gehouden die gelden terug te betalen. (...) De beleggingen van laatstgenoemde [MvH: Régie Dauphinoise] bij financiële instellingen kunnen derhalve worden beschouwd als dienstverrichtingen aan financiële instellingen, bestaande in een geldlening voor bepaalde duur, welke wordt vergoed door de betaling van rente.

17. Anders dan de ontvangst van dividend door een houdstermaatschappij (...), kan de rente welke een onderneming (...) ontvangt als vergoeding voor beleggingen die zij voor eigen rekening verricht (...), niet worden uitgesloten van de werkingssfeer van de btw, aangezien de betaling van rente niet het gevolg is van de enkele eigendom van de zaak, maar een vergoeding vormt voor de terbeschikkingstelling van kapitaal aan een derde."

5.8.2. Kennelijk geldt dit evenwel alleen als de belegger al (op andere gronden) ondernemer is én als zodanig handelt. In punt 18 van het arrest Régie Dauphinoise vervolgt het HvJ namelijk - ook weer met mijn cursivering:

"Diensten, zoals de beleggingen van een beheerder van onroerend goed bij banken, zijn hoe dan ook niet aan de belasting over de toegevoegde waarde onderworpen, indien zij worden verricht door personen die niet in de hoedanigheid van belastingplichtige handelen."

5.8.3. In de zaak Régie Dauphinoise deed die situatie zich echter niet voor (vervolg punt 18):

"In het hoofdgeding evenwel vormt de ontvangst, door een beheerder van onroerend goed, van rente op beleggingen van gelden die hij van zijn klanten ontvangt in het kader van het beheer van hun onroerende goed, het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit(20), zodat deze beheerder, wanneer hij een dergelijke belegging verricht, handelt als belastingplichtige."

5.8.4. De hier verwoorde 'verlengstukgedachte' werd in Nederland door Hof 's-Gravenhage omarmd in diens uitspraak van 15 oktober 1997, nr. 95/4086, LJN AV9321, V-N 1998/48.22. De deposito's die een financieringsmaatschappij aanhield en waaruit zij rentebaten genoot, vormden naar het oordeel van dit Hof het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de (financierings)activiteiten. Zij vielen mitsdien binnen het toepassingsbereik van de omzetbelasting.

5.8.5. Naar aanleiding van (onder meer) het arrest Régie Dauphinoise betogen Bomer en Van Kesteren in hun artikel 'De houdstermaatschappij: Geknipt voor de btw', WFR 1999/264, dat het aanhouden van deposito's alleen als ondernemersactiviteit kan worden aangemerkt als het een verlengstukactiviteit vormt. Ik citeer:

"3.4. Deposito's

Het aanhouden van deposito's leidt op zichzelf niet tot ondernemerschap. Anders dan bij het verstrekken van leningen verricht de geldverstrekker minder arbeid. Bij het verstrekken van leningen worden de voorwaarden door de geldverstrekker opgesteld hetgeen een inspanning van hem veronderstelt die hem tot ondernemer bestempelt. Bij deposito's zijn de voorwaarden door de geldontvanger vastgelegd.(21) De geldverstrekker behoeft voor het verkrijgen van zijn vergoeding (rente) derhalve minder arbeid te verrichten. Als verlengstukactiviteit kan het beleggen in deposito's uiteindelijk wel kwalificeren als ondernemingsactiviteit."

5.9. Floridienne/Berginvest

5.9.1. De gedachten van het HvJ omtrent het 'economische karakter' van het ter beschikking stellen van kapitaal ontwikkelen zich verder in het arrest van 14 november 2000, Floridienne/Berginvest, C-142/99, V-N 2000/53.17. Deze (holding)vennootschappen, beide ondernemer in de zin van de btw in die zin dat zij tegen vergoeding belaste prestaties verrichtten, ontvingen van dochtermaatschappijen niet alleen dividenden, maar ook rente uit leningen die zij aan deze dochtermaatschappijen hadden verstrekt. Wat betreft het karakter van deze (kredietver)leningen als economische activiteit ziet het HvJ twee mogelijkheden: het ter beschikking stellen van kapitaal (i.c. de leningen) vormt een economische activiteit indien i) de lening een op zichzelf staande economische activiteit van de ondernemer vormt, of ii) de lening het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit is (de cursivering is van mijn hand):

"27. Aangezien artikel 2, lid 1, van de Zesde richtlijn bepaalde handelingen waarbij de belastingplichtige niet als zodanig handelt, van de werkingssfeer van de btw uitsluit, veronderstelt de onderwerping aan de btw van leningen, zoals deze waarop het hoofdgeding betrekking heeft, dat zij hetzij een in artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn bedoelde economische activiteit van de ondernemer uitmaken, hetzij het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk zijn van een belastbare activiteit (...)."

5.9.2. Om als een op zichzelf staande economische activiteit te kunnen worden aangemerkt, inhoudende dat kapitaal wordt geëxploiteerd door er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen in de vorm van interesten is noodzakelijk, zo overweegt het HvJ in punt 28 van het arrest Floridienne/Berginvest:

"(...) dat deze activiteit niet slechts incidenteel wordt uitgeoefend en niet beperkt is tot het beheer van investeringen op dezelfde wijze als een particuliere investeerder (...) maar dat zij bedrijfsmatig wordt uitgeoefend of met een commercieel oogmerk, onder andere gekenmerkt door het streven naar een maximaal rendement van het geïnvesteerde kapitaal."

5.9.3. Ten aanzien van de mogelijkheid om via de 'verlengstukgedachte' als economische activiteit te kunnen worden aangemerkt, overweegt het HvJ (punt 29 van het arrest) dat het toekennen van leningen aan dochterondernemingen waaraan de vennootschap beheersdiensten verricht, niet als rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk binnen de werkingssfeer van de btw kunnen vallen omdat er:

"(...) namelijk geen noodzakelijk of rechtstreeks verband [MvH: bestaat] tussen deze leningen en de dienstverrichtingen"

5.9.4. Bovendien, zo stelt het HvJ in punt 30 van het arrest Floridienne/Berginvest vast, vormt:

"(...) een eenvoudige herbelegging door een holdingvennootschap van dividenden die zij van haar dochterondernemingen ontvangt en die zelf buiten de werkingssfeer van de btw vallen, in de vorm van leningen aan deze dochterondernemingen, op geen enkele manier een belastbare activiteit (...). De interesten op deze leningen moeten integendeel worden beschouwd als de opbrengsten uit de loutere eigendom van het goed (...)."

5.9.5. Redactie V-N tekent bij het arrest Floridienne/Berginvest, V-N 2000/53.17, aan dat het haar voorkomt dat de activiteit van een holding als Berginvest in dit kader al snel zullen worden aangemerkt als bedrijfsmatig en met een commercieel oogmerk uitgeoefend en verwijst in dit verband nog naar het arrest van de Hoge Raad van 5 februari 1992, nr. 27413, LJN ZC4875, BNB 1992/123, waarin de Hoge Raad oordeelde dat het verstrekken van een lening met een looptijd van vijf jaar voldoende was om de conclusie te rechtvaardigen dat sprake is van de exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.

5.10. EDM

5.10.1. Leek in het arrest Floridienne/Berginvest redelijk duidelijk hoe moet worden omgegaan met het ter beschikking stellen van kapitaal, evolueert de problematiek verder in het arrest van 29 april 2004, EDM, C-77/01, BNB 2004/285 m.nt. Van Hilten. EDM, een holdingmaatschappij in de mijnbouwsector en op zichzelf belastingplichtige, heeft (kennelijk) leningen verstrekt aan ondernemingen waarin zij een deelneming bezit en heeft opbrengsten genoten uit 'andere kasverrichtingen' (niet nader gespecificeerd, zie punt 22 van het arrest EDM). Met het oog op de aftrek van voorbelasting rees de vraag of onder meer deze verrichtingen als economische activiteit in de zin van de btw vielen aan te merken.

5.10.2. Waar het HvJ in zijn arrest Floridienne/Berginvest de bedrijfsmatigheid van een handeling nog hanteerde als criterium voor de zelfstandige economische activiteit (zie 5.9.2 hiervóór), ziet het er in het arrest EDM naar uit dat dit criterium 'verschoven' is, en wordt gehanteerd als criterium voor de kwalificatie van een handeling als rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk. Na in punt 65 van het arrest te hebben overwogen dat de door een holding ontvangen rente als vergoeding voor leningen die zij heeft verstrekt aan deelnemingen, niet van de werkingssfeer van de btw kan worden uitgesloten, omdat de betaling van deze rente een vergoeding vormt voor het ter beschikking stellen van kapitaal aan een derde, vervolgt het HvJ in punt 66 namelijk:

"Aangaande de vraag of een holding in een dergelijke situatie deze dienst [MvH: het verstrekken van een lening aan een dochtermaatschappij] verricht als belastingplichtige, heeft het Hof in punt 18 van het arrest Régie Dauphinoise geoordeeld dat een persoon handelt in deze hoedanigheid wanneer hij handelingen stelt die het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van zijn belastbare activiteit vormen, zoals de ontvangst, door een beheerder van onroerend goed, van rente op beleggingen van gelden die hij van zijn klanten ontvangt in het kader van het beheer van hun onroerend goed."

Om in punt 67 te vervolgen met:

"Dit is a fortiori het geval wanneer de betrokken handelingen bedrijfsmatig of met een commercieel oogmerk worden verricht, onder andere gekenmerkt door het streven naar een maximaal rendement van het geïnvesteerde kapitaal."

5.10.3. Lees ik vervolgens rechtsoverweging 68 van het arrest goed, dan is sprake van vorenbedoeld bedrijfsmatig handelen:

"(...) wanneer [MvH: een onderneming] tot haar vermogen behorende fondsen gebruikt om diensten te verrichten die een economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn vormen, zoals de verstrekking van leningen tegen vergoeding door een holding aan vennootschappen waarin zij deelnemingen bezit, ongeacht of deze leningen worden verstrekt als economische steun aan die vennootschappen, als beleggingen van kasoverschotten dan wel om andere redenen."

5.10.4. Ten aanzien van het karakter van bankdeposito's is het HvJ in punt 69 van het arrest EDM duidelijk:

"69. Van de werkingssfeer van de BTW kunnen evenmin worden uitgesloten de rente die aan een onderneming wordt betaald als vergoeding voor bankdeposito's of beleggingen in waardepapieren zoals schatkistpapier en depositocertificaten, aangezien de betaling van deze rente niet het gevolg is van de enkele eigendom van de zaak, maar een vergoeding vormt voor de terbeschikkingstelling van kapitaal aan een derde (zie in die zin arrest Régie dauphinoise, reeds aangehaald, punt 17). Uit het voorgaande punt volgt dat een onderneming als belastingplichtige handelt wanneer zij tot haar vermogen behorende fondsen aldus gebruikt."

5.10.5. En in punt 70 vat het HvJ hetgeen het in de daaraan voorafgaande punten overwoog nog eens samen:

"Derhalve moet worden vastgesteld dat het jaarlijks verstrekken van leningen tegen vergoeding door een holding aan vennootschappen waarin zij een deelneming bezit, alsmede haar beleggingen in bankdeposito's of waardepapieren, zoals schatkistpapier en depositocertificaten, economische activiteiten vormen die worden verricht door een belastingplichtige die als zodanig handelt in de zin van de artikelen 2, punt 1, en 4, lid 2, van de Zesde richtlijn."

5.10.6. Het lijkt er gezien deze laatstaangehaalde overwegingen op, dat het HvJ ondubbelzinnig en ongenuanceerd bankdeposito's c.q. de daaruit getrokken rente aanmerkt als vergoeding voor een economische activiteit en dat de criteria uit met name het arrest Floridienne/Berginvest geen rol (meer) spelen. Desalniettemin heb ik zo mijn twijfels of het HvJ dezelfde overweging had gehanteerd indien EDM geen 'echte' onderneming had gedreven. In vorenaangehaald punt 69 valt immers op dat het HvJ het oog heeft op rente die aan een onderneming wordt betaald en niet - meer in het algemeen - op rente die 'aan wie dan ook' wordt betaald als vergoeding voor bankdeposito's. Het lijkt mij niet waarschijnlijk dat het HvJ met deze overwegingen heeft willen aangegeven dat het enkele plaatsen van een deposito tot belastingplicht leidt. Ik meen dan ook dat bedoeld punt 69 wat genuanceerder, en meer in zijn context moet worden gezien dan ik nog deed in mijn annotatie op het arrest EDM in BNB 2004/285. Daarin betoogde ik:

"3. Leningen en deposito's

Het onderscheid tussen economische en niet-economische activiteiten in de 'financiële' sfeer ligt besloten in het antwoord op de vraag: wordt er kapitaal tegen vergoeding aan een derde ter beschikking gesteld? Bij bevestigende beantwoording van die vraag - leningen, deposito's en dergelijke - is sprake van een economische activiteit, met alle gevolgen van dien. Verdere voorwaarden lijken niet (meer) te worden gesteld, althans zo begrijp ik punt 68 van dit arrest. Ik ga er daarbij maar van uit dat de weergave van de cryptische passage uit het arrest in de zaak Régie Dauphinoise in punt 66 (en 67) niet meer is dan een citaat en verder geen zelfstandige betekenis heeft naast punt 68. Als mijn lezing juist is, hoeven we ons bij intercompany-leningen in elk geval niet meer druk te maken over de vraag of de kredietverstrekkende maatschappij wel streeft naar een maximum rendement en of het gaat om handelingen die het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormen. Dat maakt het allemaal wel wat makkelijker."

5.10.7. Het arrest EDM heeft nogal wat pennen losgemaakt.

5.10.8. G.J. van Norden, 'De zaak EDM: Every Doubt Maintained of even more doubts?', BtwBrief 2004, aflevering 6/7 [3] betoogt:

"Het hof merkt in r.o. 67 op dat leningen die bedrijfsmatig of met een commercieel oogmerk worden verstrekt a fortiori economische activiteiten zijn. Het hof stelt vervolgens dat van economische activiteiten sprake is indien een holding leningen tegen vergoeding verstrekt aan haar deelnemingen ongeacht of deze leningen worden verstrekt als economische steun aan die deelnemingen. Hiermee lijkt de bedrijfsmatige toets uit het arrest Floridienne/Berginvest te zijn vervallen. Met name de passage 'ongeacht of deze leningen worden verstrekt als economische steun' doet vermoeden dat de bedrijfsmatige en commerciële aard, onder meer gekenmerkt door een streven naar een maximaal rendement, niet langer ter zake doet. Het hof ziet overigens niet alleen de leningen aan de deelnemingen als economische activiteiten, maar ook de bankdeposito's en beleggingen in waardepapieren, zoals schatkistpapier en depositocertificaten."

5.10.9. P. Tournès, 'Classification des produits financiers au regard de la TVA', Revue de jurisprudence fiscale 2004, blz. 512, zet uiteen:

"Toutefois, les placements de fonds auprès de banques ou de tiers n'entrent pas dan le champ d'application de la TVA, s'ils sont accomplis par des personnes n'agissant pas en qualité d'assujetti (...)

Les intérêts de prêts ne relèvent pas du champ d'application de la TVA:

- lorsque les prêts n'ont pas un caractère de permanence;

- ou bien lorqu'ils sont réalisés à partir du réinvestissement de dividendes.

* Tel(22) est le cas d'un holding qui consent des prêts à titre occassionel à ses filiales, sans rechercher à "en tirer des recettes à caractère permanent sous la forme d'intérêts" (point 28 de l'arrêt Flordienne SA). On peut remarquer que ce considérant n'est pas repris dans l'arrêt EDM, mais en l'état de la jurisprudence ceci ne signifie pas, selon nous, qu'il soit abandonné, mais simplement que la question ne se posait pas dans cette affaire puisque la sociéte EDM consentait à ses filiales des prêts ayant un caractère permanence. (...)

*Sont pareillement inscrits hors du champ d'application de la TVA les intérêts de prêts consentis à partir de dividendes (...) On peut toutefois se demander si, implicitement, la Cour n'a pas entendu abandonner cette seconde solution. L'arrêt EDM donne en effet à penser que lest prêts récurrents réalisés par un holding à partir de fonds faisant partie de son patrimoine seraient toujours des opérations relevant du champ d'application de la TVA."

5.10.10. Aan M. Guichard en B. Jeannin, 'Taxe sur la valeur ajoutée', Revue de droit fiscal, N0 29, Année 2004, blz. 1182, ontleen ik:

"La Cour de Justice des Communautés européennes considère que l'activité de prêts rémunérés menée par un holding au profit de ses filiales devrait constituer une activité économique au sens de la TVA dès lors que le versement des intérêts ne résulte pas de la simple propriété du bien mais constitue la contrepartie d'une mise à disposition d'un capital au profit d'un tiers. En conséquence, la société holding devrait être considerée comme assujettie lorsqu'elle réalise ce type d'activité. On comprend que la Cour tire cette conclusion du fait que les critères d'objectif d'entreprise, de but commercial, et de volonté de rentabilisation des capitaux investis sons remplis lorsque la société holding octroi les prêts "en tant que soutien économique [...] ou en tant que placement d'excédents de trésorerie ou pour d'autres raisons " (V. § 68). (...)

Intérêts reçus en rémunération de déposts bancaires ou de placement dans des titres

Dans ce domaine, l'arrêt "EDM" fait également état d'une solution tranchée, dont la compatibilité avec certaines positions antérerieures n'est pas évidente.(...) Or, le raisonnement de la cour dans l'arrêt EDM paraît peu transparent en l'absence de toute référence à cette nécessité, mentionnée dan l'arrêt "Harnas & Helm", de différencier les opérations de placement effectuées à l'instar d'un investisseur privé de celles conférant la qualité d'assujetti. Pour ce type d'opérations, (...) la solution de l'arrêt EDM devra donc être interprétée et invoquée avec prudence."

5.10.11. R.A. Wolf, 'EDM: New Guidance from Luxembourg', International VAT Monitor July/August 2004, blz. 253, geeft aan:

"It seems that lending money against payment of interest constitutes an economic activity in all circumstances. However, not all economic activities have VAT consequences. They are only relevant for VAT if they are carried out by a taxable person acting "as such". In other words, it needs to be determined whether a company acts as a "taxable person" when performing such activities. In EDM the ECJ referred to the Régie case.

(...)

Apparently, there was no need for a direct, continuous and necessary extension of the person's taxable activity as formulated in Régie. In fact lending out your own money is a taxable activity in itself. Lending out other people's money is only taxable if it is "attracted" by other taxable activities."

5.10.12. Brakeboer, ten slotte, annoteert bij de uitspraak van het Hof (NTFR 2010/10) waartegen het onderhavige cassatieberoep is ingesteld:

"In het pré-EDM-tijdperk werd de stelling ingenomen dat deposito's niet tot ondernemerschap leiden. (...)

Ik dacht dat het EDM-arrest (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-77/01, NTFR 2004/669) inmiddels duidelijk had gemaakt dat het Hof van Justitie EG het daar niet mee eens is, maar blijkens dit hoger beroep bij Hof Amsterdam is dat niet voor iedereen het geval. (...)

Ik lees vervolgens (onder andere) in het EDM-arrest dat als ondernemer gehandeld wordt wanneer handelingen met een bedrijfsmatig of commercieel oogpunt worden verricht, onder andere gekenmerkt door het streven naar maximaal rendement van het geïnvesteerde kapitaal. Dat lijkt hier mijns inziens al het geval. Verder wordt in overweging 69 van EDM opgemerkt dat de rente die aan een onderneming wordt betaald als vergoeding voor bankdeposito's (...) en depositocertificaten niet van de werkingssfeer van de btw kan worden uitgezonderd, aangezien de betaling van rente niet het gevolg is van de enkele eigendom van de zaak, maar een vergoeding vormt voor de terbeschikkingstelling van kapitaal aan een derde. Oftewel, deposito's worden niet gelijkgeschakeld met obligaties, waarvoor in het Harnas en Helm arrest (HvJ EG 6 februari 1997, zaak C-80/95) is beslist dat die wél zijn uitgezonderd van de werking van btw, maar met een rentedragende lening. Nu uit HR 5 februari 1992, BNB 1992/123 blijkt dat zelfs één enkele rentedragende lening tot ondernemerschap leidt, is het weinig verbazend dat het hof de inspecteur in het ongelijk stelt en daarbij nog sneert dat het aan omzetbelasting onderworpen zijn van deposito's door het EDM-arrest genoegzaam bekend is."

5.11. Overzie ik het (slag)veld van arresten van het HvJ inzake (intercompany) leningen en deposito's, dan kom ik tot de slotsom dat - wat er ook zij van het antwoord op de vraag of het HvJ in het arrest EDM ongenuanceerd álle deposito's als economische activiteit heeft willen aanmerken (zie 5.10.6 hiervóór) - een dergelijk deposito c.q. het ter beschikking stellen van kapitaal aan een derde zonder meer een economische activiteit is, indien sprake is van een bedrijfsmatig handelen (vgl. het arrest Floridienne/Berginvest, punt 28). Het arrest EDM heeft dit hooguit verruimd, en mijns inziens in elk geval niet versmald.

5.12. Zoals A-G Léger in zijn conclusie van 12 september 2002 voor het arrest EDM terecht opmerkt, heeft het HvJ de begrippen 'bedrijfsmatig' en 'met een commercieel oogmerk' in het arrest Floridienne/Berginvest niet nader ingevuld. De A-G doet in zijn conclusie een poging en betoogt dat deze begrippen als volgt moeten worden uitgelegd:

"44.Bedrijfsmatig impliceert mijns inziens, dat de holding op duurzame basis mankracht en logistieke middelen inzet en organiseert zoals een kredietinstelling dit doet, en wel op grotere schaal dan de eigen middelen die een particuliere investeerder louter voor eigen gebruik inzet.

45. Het tweede begrip, "met een commercieel oogmerk", veronderstelt het streven van de holding naar rentabilisering van haar kapitaal. Dit betekent dat de leningen moeten worden afgesloten onder voorwaarden die vergelijkbaar zijn met de marktvoorwaarden, zoals dit het geval is bij een bank met haar klanten."

5.13. Hoewel het HvJ - als eerder gezegd - in het arrest EDM ook niet toekomt aan een invulling van de begrippen 'bedrijfsmatig' en 'commercieel' en derhalve de juistheid van deze invulling heeft bekrachtigd, noch ontkend, meen ik dat de vorenomschreven omschrijving van A-G Léger een bruikbaar criterium geeft. In dit kader kan ook niet onvermeld blijven de conclusie van A-G Poiares Maduro van 18 mei 2004 voor het arrest van het HvJ van 21 oktober 2004, BBL, C-8/03. Hij leidt uit de rechtspraak van het HvJ, waaronder het arrest Floridienne/Berginvest, af dat onder het begrip 'economische activiteit' moet worden verstaan (punt 10, cursivering in het origineel):

"een activiteit die door een particuliere onderneming op een markt kan worden uitgeoefend en die in een professioneel kader is georganiseerd en gewoonlijk uit winstbejag wordt uitgeoefend. (...) Op fiscaal gebied berust het begrip op een tweeledig criterium, dus niet slechts een functioneel criterium betreffende de activiteit, doch ook en vooral een structureel criterium betreffende de organisatie. Een dergelijke definitie beantwoordt aan de doelstelling van het communautaire btw-stelsel, dat erin bestaat alle in de Gemeenschap gevestigde actieve personen op fiscaal gebied op dezelfde wijze te behandelen."

5.14. Neem ik deze twee passages in aanmerking, dan kan ik mij niet aan de indruk onttrekken dat - in elk geval waar het betreft financiële activiteiten als die welke in casu in geding zijn - de 'oud-Nederlandse' invulling van een onderneming, te weten een organisatie van kapitaal en arbeid waarmee in een duurzaam streven maatschappelijke behoeften worden vervuld(23) de kop opsteekt.

5.15. Oud-Nederlands of niet, het lijkt mij dat het criterium van een organisatie waarmee prestaties worden verricht wel degelijk een belangrijk hulpmiddel kan zijn bij het maken van onderscheid tussen de particuliere belegger en de ondernemende belegger, zeker indien het gaat om de beantwoording van de vraag of een deposant met het in deposito verstrekken van gelden al dan niet een economische activiteit 'an sich' verricht. Aan de beantwoording van de vraag of sprake is van een rechtstreeks, noodzakelijk en duurzaam verlengstuk wordt mijns inziens eerst toegekomen indien de handeling op zichzelf geen economische activiteit is, maar wordt 'meegetrokken' met de 'normale' bedrijfsactiviteiten van de betrokkene.

6. Bespreking van het cassatiemiddel

6.1. Ik acht het, gezien de feiten van de onderhavige zaak, boven elke twijfel verheven dat belanghebbende bij het tegen vergoeding van rente in deposito geven van de fondsen, die zij - naar vast staat - actief geworven heeft, bedrijfsmatig handelt in vorenbedoelde zin. Belanghebbende drijft een onderneming die ondernemingen en vennootschappen financiert. Het aantal deposito's die in het onderhavige tijdvak verstrekt zijn (zes), de looptijd daarvan (vanaf iets minder dan één jaar tot vijf jaar) en de door de Bank te vergoeden rente voor het ter beschikking krijgen van de fondsen (ca. 4% tot ca. 10%) nopen mijns inziens tot de conclusie dat belanghebbende met deze activiteiten - en rekening houdend met de actieve werving van input om de deposito's te kunnen verstrekken - streeft naar rendement en dat de deposito's derhalve met een commercieel oogmerk en bedrijfsmatig zijn verstrekt. Van incidenteel handelen is geen sprake en evenmin kan worden volgehouden dat belanghebbende met haar 'organisatie van kapitaal en arbeid' handelt als particuliere investeerder.

6.2. Aan de vraag of belanghebbende een economische activiteit verricht op grond van het verlengstukgedachte wordt dan ook niet toegekomen. Zoals ik in punt 5.15 betoogde, wordt pas aan het 'verlengstukgedachte' toegekomen, indien de handelingen als zodanig niet als economische activiteit kunnen worden aangemerkt.

6.3. Gelet op het vorenstaande kom ik dan ook tot de conclusie dat het verstrekken van de deposito's door belanghebbende aan de Bank een economische activiteit vormt. Een en ander brengt met zich dat het oordeel van het Hof dat belanghebbende voor haar deposito-activiteiten als ondernemer moet worden aangemerkt, juist is. Voor dat geval is tussen partijen niet in geschil dat deze economische activiteiten handelingen zijn die vallen onder de werkingssfeer van artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel j, sub 2°, van de Wet(24). Op grond van de destijds geldende regels omtrent de plaatsbepaling van diensten, zijn deze diensten belastbaar in het land van de afnemer, dat wil zeggen Bulgarije.(25) Nu Bulgarije gedurende het tijdvak waarover is nageheven nog niet tot de EU behoorde - als eerder aangegeven trad Bulgarije eerst per 1 januari 2007 toe tot de EU - moet worden vastgesteld dat belanghebbende, gezien artikel 15, lid 2, van de Wet (tekst tot 1 januari 2007) terecht aanspraak heeft gemaakt op aftrek van voorbelasting.

6.4. Het cassatiemiddel van de Staatssecretaris faalt derhalve.

7. Proceskostenveroordeling

7.1. Belanghebbende heeft verzocht om integrale proceskostenvergoeding. Op grond van artikel 29 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen is artikel 8:75 van de Algemene wet Bestuursrecht van overeenkomstige toepassing. Op grond van die bepaling kan de rechter een partij veroordelen in de kosten die haar wederpartij heeft moeten maken. In beginsel worden de te vergoeden proceskosten vastgesteld op een forfaitaire bedrag, dat gebaseerd is op artikel 2, lid 1, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb). Ingevolge artikel 2, lid 3, van het Bpb kan in 'bijzondere omstandigheden' hiervan worden afgeweken.

7.2. Belanghebbende meent dat er sprake is van een 'bijzondere omstandigheid', omdat de Inspecteur 'tegen beter weten in' beroep in cassatie heeft ingesteld. Gelet op het arrest EDM is volgens belanghebbende (over)duidelijk dat het door de Staatssecretaris(26) ingediende cassatiemiddel geen stand zal houden. Belanghebbende beroept zich in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 13 april 2007, nr. 41235, LJN BA2802, BNB 2007/260 m.nt. Pechler.

7.3. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat van een 'bijzondere omstandigheid' sprake kan zijn wanneer de inspecteur lichtvaardig heeft gehandeld of een volstrekt onverdedigbaar standpunt heeft ingenomen. Verwezen zij naar het arrest van de Hoge Raad van 20 september 2000, nr. 35510, BNB 2001/141 m.nt. Feteris, waarin de Hoge Raad het oordeel van Hof Amsterdam dat in verband met bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 2, lid 3, van het Bpb niet kan worden gezegd dat de inspecteur, toen hij uitspraak op het bezwaarschrift deed, lichtvaardig heeft gehandeld en evenmin dat hij daarbij een volstrekt onverdedigbaar standpunt heeft ingenomen, bekrachtigde.

7.4. Gelet op de diverse - niet altijd even ondubbelzinnige - arresten van het HvJ, waaronder met name ook het arrest EDM en de vraagtekens die dit arrest toch heeft geroepen, meen ik dat de keuze van de Staatssecretaris om beroep in cassatie in te stellen niet lichtvaardig is genomen en evenmin dat het daarbij voorgestelde middel bij voorbaat kansloos was. Van een 'bijzondere omstandigheid' is in mijn ogen dan ook geen sprake.

8. Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 MvH: Bulgarije was nog niet tot de Europese Unie (hierna: EU ) toegetreden toen de feiten die tot deze procedure hebben geleid, zich voordeden. Bulgarije trad - tegelijkertijd met Roemenië - op 1 januari 2007 toe tot de EU.

2 In het door belanghebbende tijdens de procedure voor Rechtbank Haarlem overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel zijn belanghebbendes activiteiten omschreven als het oprichten van, het deelnemen in en het financieren van ondernemingen en vennootschappen.

3 Beroepschrift, blz. 2, verweerschrift in de procedure bij Hof Amsterdam, blz. 2.

4 Dit valt af te leiden uit het hoger beroepschrift, blz. 1 en het verweerschrift in de procedure bij Hof Amsterdam, blz. 1 en 2.

5 In de deposito-overeenkomsten is overigens bepaald dat de vastgestelde looptijd kan worden verlengd.

6 De voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst P.

7 De motivering van de uitspraak op bezwaar dateert van 15 mei 2007, de uitspraak zelf is op 15 juni 2007 gedagtekend. Waar de Inspecteur in het verweerschrift bij Rechtbank Haarlem nog uiteenzet waarom zijns inziens terecht een verzuimboete is opgelegd, neemt hij tijdens de mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van Rechtbank Haarlem het standpunt in dat een boete niet op zijn plaats is. Ik verwijs naar punt 3.3. van de uitspraak van Rechtbank Haarlem en naar het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van die rechtbank van 7 december 2007.

8 Na de val van het kabinet is deze cassatieprocedure door de minister van Financiën voortgezet. Omdat in de onderhavige zaak beroep in cassatie is ingesteld namens de Staatssecretaris, hanteer ik in deze conclusie eenvoudigheidshalve verder alleen de term Staatssecretaris, ook als het de minister van Financiën is die optreedt.

9 Op grond van artikel 19 van het Verdrag betreffende de Europese Unie het van het Hof van Justitie van de Europese Unie deel uitmakende Hof van Justitie; vóór 1 december 2009 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Ik hanteer de afkorting HvJ zowel voor de periode waarin het Hof van Justitie nog van de Europese Gemeenschappen was als voor de periode daarna.

10 Richtlijn 77/388/EEG van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, Pb L 145, blz. 1, thans artikel 9, lid 1, van richtlijn 2006/112/EG, waarvan de tekst overigens in zoverre afwijkt van die van de Zesde richtlijn dat daarin 'in het bijzonder' de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, als economische activiteit wordt aangemerkt (in plaats van het in de Zesde richtlijn gebezigde 'onder meer').

11 Zie ook M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, diss. Kluwer, Deventer, 1992, blz. 188.

12 In dezelfde zin overigens ook HvJ 22 juni 1993, Sofitam, C-333/91, punt 12.

13 P.C.J. Oerlemans, Door het Harnas-arrest in het harnas gejaagd, WFR 1998/691, betoogt dat het HvJ ten onrechte het houden van obligaties op dezelfde wijze behandelt als het houden van aandelen, omdat de obligatiehouder -anders dan de aandeelhouder - vreemd vermogen aan de vennootschap verstrekt en derhalve ten opzichte van de vennootschap als een derde optreedt. Ik zou mij overigens kunnen voorstellen dat het enkele houden van obligaties (verhandelbare stukken) een wat andere nuance heeft dan het verstrekken van de lening waartegenover obligaties worden afgegeven. In deze zaak speelt de vraag naar de positie van de obligatiehouders dan wel van de verstrekkers van de obligatieleningen aan belanghebbende niet. Ik laat dit stukje van de problematiek hier dan ook maar rusten.

14 Supra voetnoot 11, blz. 188.

15 Naar vaste jurisprudentie van het HvJ kent artikel 4 van de Zesde richtlijn aan de btw een ruime werkingssfeer toe die zich uitstrekt tot alle stadia van de productie, de distributie en dienstverlening. Verwezen zij naar de arresten van het HvJ van 4 december 1990, Van Tiem, C-186/89, BNB 1991/352 m.nt. Ploeger, punt 17, van 20 juni 1991, Polysar, C-60/90, V-N 1991, blz. 1965, punt 12 en van 6 februari 1997, Harnas en Helm, C-80/95, BNB 1997/386 m.nt. Van Hilten, punt 13.

16 Weliswaar zal - zou de consument ondernemer zijn - de 'financiële' vrijstelling van toepassing zijn, zodat aan de output-kant in wezen geen verschil optreedt ten opzichte van de situatie waarin de particuliere deposant geen ondernemer is, maar oneigenlijk gebruik (en concurrentieverstoringen) zijn denkbaar omdat het verrichten van financiële prestaties aan afnemers buiten de EU, recht geeft op aftrek van voorbelasting (vooropgesteld althans dat de betrokkene ondernemer is). Een prijsbewuste particulier zou er - zou het in deposito zetten van gelden zonder meer tot ondernemerschap leiden - zo maar voor kunnen kiezen om zijn geld dan maar buiten de EU in deposito te geven.

17 Het HvJ maakt bij de beoordeling of er sprake is van een economische activiteit bij vermogensbeheer een vergelijking met een particulier investeerder (welke buiten de werkingssfeer valt). Verwezen zij in dit verband naar de arresten van HvJ van 20 juni 1996, Wellcome Trust Ltd, C-155/94, V-N 1997, blz. 1034, punt 36, en van 14 november 2000, Floridienne/Berginvest, C-142/99, V-N 2000/53.17, punt 28.

18 Dit arrest is onder meer door W.A.P. Nieuwenhuizen besproken in 'De Régie van de BTW', WFR 1997/54.

19 Zie punt 9 van het arrest. Artikel 13B, onder d, sub 1 stelt kredietverlening vrij van btw, sub 3 behelst een vrijstelling voor handelingen met betrekking tot deposito's, rekening-courantverkeer en dergelijke. In punt 16 van het arrest wordt overigens gesproken over 'bankrekeningen'.

20 MvH: Zie in gelijke zin de Franse, Engelse respectievelijk de Duitse tekst: 'le prolongement direct, permanent et nécessaire de l'activité taxable', 'the direct, permanent and necessary extension of the taxable activity' en 'notwendige Erweiterung seiner steuerbaren Tätigkeit'.

21 MvH: De auteurs hebben hier, dunkt mij, het oog op 'gewone' deposito's. In de onderhavige zaak ligt aan elke depositorekening een afzonderlijke overeenkomst ten grondslag waarin - mijns inziens niet eenzijdig - de voorwaarden van het deposito zijn neergelegd. Belanghebbende zet in haar verweerschrift, blz. 8, bij het Hof uiteen dat de voorwaarden van de deposito-overeenkomsten in onderling overleg zijn vastgelegd en de resultante zijn van een onderhandelingsproces tussen belanghebbende, de obligatiehouders, de Bank en de Nederlandse belastingdienst.

22 MvH: Gezien de context ziet de passage na deze asterix op het eerste gedachtestreepje.

23 Reugebrink omschrijft in zijn boek Omzetbelasting, FED Deventer, 1973, blz. 72 en par. 8.5 dat het Nederlandse begrip ondernemer uit drie elementen bestaat: 'ieder', 'bedrijf' en 'zelfstandig'. Met betrekking tot het begrip 'bedrijf' geeft Reugebrink aan dat van een bedrijf of beroep sprake is wanneer het een organisatie van kapitaal en arbeid betreft, welke erop is gericht om in een duurzaam streven door deelname aan het economische verkeer, maatschappelijke behoeften te bevredigen.

24 Hoewel ik in mijn - meervermelde dissertatie - deposito's ook onder deze bepaling bracht, valt mijns inziens ook te verdedigen dat het in deposito geven van gelden 'gewoon' krediet verlenen is en onder het bepaalde in artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel j, onder 1, van de Wet valt. De uitkomst is dan overigens precies hetzelfde.

25 Zie artikel 6, lid 2, aanhef en onderdeel d, sub 5°, van de Wet (tekst tot 1 januari 2010); ook onder de huidige regelgeving vinden diensten als die welke door belanghebbende jegens de Bank zijn verricht overigens plaats in het land van de afnemer/ondernemer (zie artikel 6, lid 1, van de Wet zoals deze vanaf 1 januari 2010 luidt).

26 MvH: Ik verwijs in dit kader naar hetgeen in reeds in voetnoot 8 heb vermeld.