Hof 's-Hertogenbosch, 07-12-2017, nr. 200.218.487, 01

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter een uitgebreide weergave van de feiten gegeven. Partijen hebben deze feitenvaststelling in hoger beroep niet bestreden. In hoger beroep kan derhalve van deze feiten worden uitgegaan. Kortheidshalve verwijst het hof hiervoor naar de bestreden beschikking onder het kopje De feiten, 2.a tot en met kk.

In eerste aanleg verzocht [appellante] bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, primair, de opzegging bij brief van 18 oktober 2016 te vernietigen wegens strijd met de wet, subsidiair, te verklaren voor recht dat de opzegging geen rechtsgevolg heeft met bepaling dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet is geëindigd en, meer subsidiair, [de stichting] te veroordelen de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 december 2016 te herstellen, met veroordeling van [de stichting] in de proceskosten.

[de stichting] heeft zich verweerd tegen het verzoek.

Zij verzocht de kantonrechter om bij beschikking, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

1. [appellante] in haar verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze verzoeken af te wijzen.

Subsidiair:

II. In geval van herstel van de arbeidsovereenkomst [appellante] te veroordelen tot het terugbetalen van de transitievergoeding van € 5.070,- bruto binnen één week na het wijzen van de beschikking, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf datum verplichting tot terugbetaling tot de dag van de volledige betaling alsmede te bepalen dat in geval [appellante] te laat dan wel niet (volledig) aan haar terugbetalingsverplichting voldoet, [de stichting] gerechtigd is de transitievergoeding vermeerderd met de wettelijke rente te verrekenen met enige betaling uit hoofde van de te herstellen arbeidsovereenkomst;

III. Indien en voor zover de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld te bepalen dat dit tegen een in de toekomst gelegen datum dient te geschieden, en het herstel in dat geval te bepalen op 1 mei 2017, althans een datum gelegen in de toekomst die de kantonrechter geraden acht;

IV. Indien de kantonrechter een voorziening treft omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst verzoekt [de stichting] de kantonrechter een voorziening te treffen waarbij rekening wordt gehouden met de omstandigheid van de al betaalde transitievergoeding, indien deze niet zou hoeven worden terugbetaald als gevraagd onder II., alsmede met het bedrag aan Ziektewetuitkering dat [appellante] heeft genoten vanaf 1 december 2016.

Primair en subsidiair:

V. [appellante] te veroordelen in de proceskosten.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter, voor zover relevant in hoger beroep, kort gezegd, het volgende overwogen.

Op grond van artikel 7:682 lid 1 BW kan de kantonrechter op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met toestemming van het UWV de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen. De kern van de onderhavige procedure betreft de beantwoording van de vraag of er grond bestaat om de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer te herstellen en de werknemer te herplaatsen.

Het is de kantonrechter voldoende gebleken dat hier sprake was van bedrijfseconomische omstandigheden op grond waarvan het treffen van de door de werkgever genoemde maatregelen, gericht op doelmatige bedrijfsvoering -waaronder het verval van de functie van Medewerker Leen- & Klantenservice-, wordt gebillijkt.

Naar het oordeel van de kantonrechter zijn de functie van Medewerker Leen- & Klantenservice en de functie van Ondersteunend Bibliotheekmedewerker geen uitwisselbare functies.

Vervolgens heeft de kantonrechter geoordeeld dat de functie van Ondersteunend Bibliotheekmedewerker niet passend is voor de werknemer. Daarna is de kantonrechter tot het oordeel gekomen dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet in de rede ligt.

De kantonrechter heeft geconcludeerd dat er aldus sprake is van een redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met de werknemer, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW.

De kantonrechter heeft de opzegging niet vernietigbaar geacht wegens strijd met de wet op grond van de stelling van [appellante] dat de reden voor opzegging niet in de brief van 18 oktober 2016 is vermeld.

Ook de verzochte verklaring voor recht is afgewezen, omdat geoordeeld is dat sprake is van een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Nu er sprake is van een rechtsgeldige, niet vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst bestaat geen grond voor toewijzing van het verzoek om herstel van de arbeidsovereenkomst.

Aldus -steeds- de kantonrechter.

Op grond van het voorgaande heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellante] afgewezen en haar, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten veroordeeld.

[appellante] heeft in hoger beroep (niet genummerde) grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot het alsnog toewijzen van haar verzoeken. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van [appellante] toegelicht dat bedoeld wordt de verzoeken van [appellante] in eerste aanleg, met dien verstande dat inzet van het hoger beroep is dat de arbeidsovereenkomst wordt hersteld tegen een, door het hof te bepalen datum, in de toekomst.

[de stichting] heeft ook in hoger beroep verweer gevoerd. Haar verzoeken in hoger beroep komen op hetzelfde neer als haar verzoeken in eerste aanleg (zie hiervoor rov. 3.2.2). Voor zover aan de orde in hoger beroep zal het hof daarop hierna ingaan.

Ontvankelijkheid verzoeken

[de stichting] heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat [appellante] niet ontvankelijk is in haar verzoeken omdat het volstrekt onduidelijk is op basis van welke gronden [appellante] meent dat deze verzoeken toegewezen zouden moeten worden.

Het hof deelt dit standpunt niet. [appellante] heeft in hoger beroep haar grieven niet genummerd, maar dat hoeft ook niet. Op grond van het beroepschrift is het voor het hof voldoende duidelijk tegen welke overwegingen van de kantonrechter [appellante] opkomt en waarom. Blijkens het door [de stichting] gevoerde inhoudelijke verweer geldt dit ook voor [de stichting] .

Er bestaat, ook overigens, geen goede grond om [appellante] niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken. Voor zover [appellante] een summiere onderbouwing van de grieven heeft gegeven, zal bij de hierna te geven inhoudelijke beoordeling van de grieven moeten blijken of dit aan het slagen van de grieven in de weg staat. Aan het onderhavige standpunt van [de stichting] gaat het hof dan ook voorbij.

Reden van opzegging

In artikel 7:671a lid 6, tweede zin, BW is bepaald dat de werkgever schriftelijk opzegt onder vermelding van de reden voor de opzegging. [appellante] heeft gesteld dat de reden voor de opzegging niet in de brief van 18 oktober 2016 is vermeld. Doordat de opzeggingsgrond niet is vermeld in de opzeggingsbrief heeft de opzegging geen rechtsgevolg, althans is de opzegging vernietigbaar wegens strijd met de wet, volgens [appellante] .

Het hof volgt [appellante] niet in deze stelling. In de brief van 18 oktober 2016 staat dat voor de redenen voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst kortheidshalve wordt verwezen naar de beslissing van het UWV van 17 oktober 2016. [appellante] heeft een exemplaar van de desbetreffende brief van het UWV gekregen, zoals zij tijdens de mondelinge behandeling heeft bevestigd. Ook heeft zij tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd geantwoord dat het haar duidelijk was waarom zij was ontslagen, namelijk wegens ‘economische redenen’. Gelet op een en ander is voldaan aan het bepaalde in artikel 7:671a lid 6, tweede zin, BW.

Dit betekent dat het primaire verzoek de opzegging bij brief van 18 oktober 2016 te vernietigen wegens strijd met de wet niet toewijsbaar is. Hetzelfde geldt voor haar subsidiaire verzoek om te verklaren voor recht dat de opzegging geen rechtsgevolg heeft met bepaling dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet is geëindigd.

‘Hoger beroep UWV’ a-grond

[de stichting] heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd op de a-grond van artikel 7:669 lid 3 BW met toestemming van het UWV. Bij de door het UWV te verrichten toetsing past een zekere mate van terughoudendheid. Er moet ruimte voor de werkgever zijn een dergelijke beslissing (verval van arbeidsplaatsen) te nemen. Indien het UWV toestemming verleent voor de opzegging en de werknemer daartegen ‘in beroep gaat’ bij de rechter (artikel 7:682 lid 1 BW), toetst de rechter aan dezelfde criteria als die voor het UWV gelden. Hij kan niet volstaan met een beoordeling of het UWV tot een juist oordeel is gekomen, maar dient vol te toetsen of de beslissing van de werkgever noodzakelijk is in het belang van een doelmatige bedrijfsvoering en of mogelijkheden tot herplaatsing in een passende functie ontbreken (vgl. ECLI:NL:GHSHE:2016:2337, rov. 3.5.2 en ECLI:NL:PHR:2017:1058 onder 3.14 ).

Zoals hiervoor in rov. 3.3.1 is weergegeven, heeft de kantonrechter overwogen dat hier sprake was van bedrijfseconomische omstandigheden op grond waarvan het treffen van de door [de stichting] genoemde maatregelen, gericht op doelmatige bedrijfsvoering -waaronder het verval van de functie van Medewerker Leen- & Klantenservice-, wordt gebillijkt. Het hof merkt op dat [appellante] ook niet had betwist dat er bij [de stichting] een reorganisatie nodig was en dat in het kader daarvan haar oude functie is vervallen. In hoger beroep wordt dit door [appellante] evenmin aangevochten, zoals haar advocaat tijdens de mondelinge behandeling heeft bevestigd. Ook het hof zal hiervan in het navolgende uitgaan.

Uitwisselbare functie?

[appellante] betoogt dat de vervallen functie van Medewerker Leen- & Klantenservice en de nieuwe functie van Ondersteunend Bibliotheekmedewerker uitwisselbaar zijn, zodat zij op grond van de toepasselijke Regeling Sociaal Plan Bibliotheken in deze nieuwe functie had moeten worden herplaatst.

In haar beroepschrift heeft [appellante] in dit verband slechts gesteld dat de functies uitwisselbaar zijn nu sprake is van gelijke competenties en vaardigheden. Bij de mondelinge behandeling heeft zij deze stelling summier toegelicht. [appellante] meent dat het feitelijk nog steeds dezelfde functie is met dezelfde werkzaamheden. Volgens haar is er alleen een ander etiket op geplakt.

Op grond van de overgelegde stukken en het tijdens de mondelinge behandeling verhandelde is gebleken dat het niet om uitwisselbare functies gaat. Van ‘vergelijkbaarheid’ en ‘gelijkwaardigheid’ als bedoeld in artikel 1 sub h van de Regeling Sociaal Plan Bibliotheken en artikel 13 van de Ontslagregeling is geen sprake. Het hof verwijst naar de functiebeschrijvingen van Medewerker Leen- & Klantenservice (de oude functie van [appellante] ) en Ondersteunend Bibliotheekmedewerker (de nieuwe functie) alsmede naar het overzicht waaruit de overeenkomsten en verschillen tussen beide functies blijken (overgelegd door [de stichting] in eerste aanleg als productie 13 bij productie 1 en productie 4). De functie van Ondersteunend Bibliotheekmedewerker is qua werkzaamheden en verantwoordelijkheden beperkter dan die van Medewerker Leen- & Klantenservice. Het vereiste niveau voor de functie van Ondersteunend Bibliotheekmedewerker is ook lager (MBO 1) dan dat voor de functie van Medewerker Leen- & Klantenservice (MBO 3). Verder is de bij de functie van Ondersteunend Bibliotheekmedewerker behorende beloning lager (schaal 3) dan die bij de functie van Medewerker Leen- & Klantenservice (schaal 4). Kortom, de nieuwe functie is eenvoudiger dan de oude. Deze verschillen zijn zodanig groot dat de functies reeds daarom niet uitwisselbaar zijn.

[appellante] heeft op dit punt in hoger beroep niets (nieuws) naar voren gebracht dat tot een ander oordeel kan leiden. De onderhavige grief faalt daarom.

Passende functie?

Vervolgens komt de vraag aan de orde of de functie van Ondersteunend Bibliotheekmedewerker passend is voor [appellante] en zij daarin herplaatst moet worden. Daarbij is het aan [de stichting] om aan te tonen dat dit niet het geval is, hoewel het gaat om een eenvoudiger functie dan die [appellante] vervulde. Naar het oordeel van het hof is [de stichting] hierin niet geslaagd. Hierbij gaat het hof uit van de definitie van ‘passende functie’ in artikel 1 sub i van de Regeling Sociaal Plan Bibliotheken en artikel 9 lid 3 van de Ontslagregeling. Bij dit oordeel heeft het hof het volgende in aanmerking genomen.

[de stichting] heeft aangevoerd dat [appellante] niet voldoet aan de kerncompetenties en met name ook niet aan de functiespecifieke competenties van de functie Ondersteunend Bibliotheekmedewerker. Vooral de communicatieve vaardigheden (met name taalvaardigheid in het Nederlands) en flexibiliteit in werkhouding (waardoor sprake is van onvoldoende lerend vermogen) schieten te kort, aldus [de stichting] .

Het hof zal eerst de kwestie van de communicatieve vaardigheden bespreken. Gezien de functiebeschrijving van de Ondersteunend Bibliotheekmedewerker geldt voor wat betreft de functiecompetentie voor communicatieve vaardigheden niveau 2. Onder communicatieve vaardigheden niveau 2 wordt in dit kader verstaan:

“- Drukt zich zowel mondeling als schriftelijk duidelijk uit, hanteert een logische opbouw en onderbouwt de boodschap met duidelijke argumenten, passend bij de doelgroep.

- Begrijpt de essentie van de boodschap en brengt deze over op diverse partijen op verschillend niveau.

- Luistert actief, stelt open vragen en vraagt door, vat samen op een heldere en beknopte wijze en geeft feedback wanneer daar om wordt gevraagd.”

In de redenering van [de stichting] waarom de functie niet passend is, ligt de nadruk op het argument dat taalvaardigheid in het Nederlands van [appellante] tekortschiet. Als voorbeeld van slechte beheersing van het Nederlands door [appellante] heeft [de stichting] e-mails van [appellante] in het geding gebracht (productie 6 in eerste aanleg). Uit het sollicitatieverslag in de procedure voor Ondersteunend Bibliotheekmedewerker blijkt volgens [de stichting] dat [appellante] de context vaak niet begrijpt (productie 7 in eerste aanleg). [de stichting] wijst erop dat tijdens functioneringsgesprekken is aangegeven dat haar Nederlands diende te verbeteren (producties 8 en 10 in eerste aanleg). [de stichting] heeft [appellante] ondersteund in de verbetering van de Nederlandse taal, naast ‘training on the job’ door persoonlijke begeleiding door een lerares Nederlands en een cursus bij het ROC. Doordat er sprake is van onvoldoende lerend vermogen, is niet te verwachten dat [appellante] de Nederlandse taal voldoende zal kunnen beheersen, aldus [de stichting] .

Het hof acht de argumentatie van [de stichting] niet toereikend. Uit de hiervoor in rov. 3.19 weergegeven functiecompetentie ‘communicatieve vaardigheden’ leidt het hof af dat het er vooral om gaat dat de Ondersteunend Bibliotheekmedewerker duidelijk communiceert naar de doelgroep. [appellante] heeft tijdens de mondelinge behandeling naar voren gebracht dat dat de mondelinge communicatie met de klanten in de bibliotheek heel goed verloopt en dat de klanten haar steeds begrijpen. Zij heeft daaraan nog toegevoegd dat de laatste tijd veel buitenlanders naar de bibliotheek komen en dat zij meerdere talen spreekt, naast Nederlands (zij het niet perfect), Frans, Spaans en Arabisch. Zij heeft opgemerkt dat sommige van deze buitenlanders het fijn vinden om in hun eigen taal te spreken met een bibliotheekmedewerker, en dat dit soms noodzakelijk is. [de stichting] heeft dit alles niet weersproken. Voorts overweegt het hof dat het bij de functie van Ondersteunend Bibliotheekmedewerker voornamelijk gaat om mondelinge (en niet schriftelijke) communicatie met de bezoekers van de bibliotheek. Te horen is, zoals het hof ook heeft geconstateerd bij de mondelinge behandeling, dat Nederlands niet de moedertaal is van [appellante] en dat zij dit na haar komst naar Nederland middels taalonderwijs heeft geleerd. Zij spreekt geen foutloos Nederlands. Dat dit de communicatie belemmert is het hof echter niet gebleken. Het hof merkt op dat uit geen van de overgelegde stukken blijkt dat [appellante] niet over de mondelinge uitdrukkingsvaardigheid beschikt die in de nieuwe functie wordt vereist (het hof verwijst voor die functievereisten naar rov. 3.19). Hierbij merkt het hof op de functioneringsverslagen deels van vele jaren geleden zijn en alle zien op de manier waarop ze haar oude functie vervulde, welke functie méér omvatte dan de nieuwe functie. Haar communicatieve vaardigheden waren kennelijk wel voldoende voor een vaste aanstelling in die oude functie.

Dat de schriftelijke beheersing van de Nederlandse taal van [appellante] niet goed genoeg is om de functie Ondersteunend Bibliotheekmedewerker te vervullen, heeft [de stichting] onvoldoende concreet onderbouwd. Uit de functieomschrijving en uit de zijdens [de stichting] tijdens de mondelinge behandeling gegeven uitleg blijkt dat de Ondersteunend Bibliotheekmedewerker samenwerkt met de Informatiemedewerker. Blijkens de functiebeschrijving is het functiedoel van Ondersteunend Bibliotheek Medewerker het zorgen voor een prettige, sfeervolle omgeving en het helpen van bezoekende klanten bij het uitleenproces en bij vragen over het lidmaatschap, eenvoudige zoekvragen, reserveringen, etc. Voor zover er sprake is van schriftelijke communicatie, houdt dit in dat als er moeilijkere inhoudelijke vragen zijn de Ondersteunend Bibliotheek Medewerker deze goed en duidelijk moet ‘doorzetten’ naar de Informatiemedewerker. De overgelegde e-mails tonen niet aan dat [appellante] niet tot deze -beperkte- taak in staat is. Zijdens [de stichting] is tijdens de mondeling behandeling nog gezegd dat de Ondersteunend Bibliotheekmedewerker mailtjes van klanten met vragen moet beantwoorden. De overgelegde e-mails behelzen korte interne berichten, onder meer betreffende personeelsaangelegenheden. Deze kunnen niet zonder meer als representatief worden beschouwd voor de wijze waarop [appellante] vragen van klanten schriftelijk kan beantwoorden. Ook dan geldt dat dit eenvoudige vragen zullen zijn, en dat de Ondersteunend Bibliotheek Medewerker anders kan terugvallen op de Informatiemedewerker. Ook de functioneringsverslagen vormen onvoldoende bewijs. Deze zijn - als gezegd - voor een deel niet recent en zien verder op het functioneren in de oude functie die anders was en een hoger niveau vereiste. [appellante] heeft herhaaldelijk naar voren gebracht dat er nimmer klachten over haar waren van klanten. Tijdens de mondelinge behandeling is op enig moment door de raadsvrouwe van [de stichting] gesteld dat die er wel waren, maar aan het slot van de zitting heeft zij opgemerkt dat zij niet weet of er klachten zijn geweest. Het was aan [de stichting] om, voor zover zij de stelling inneemt dat er klachten waren, deze stelling te onderbouwen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Het hof passeert die stelling daarom.

Het hof zal vervolgens ingaan op het door [de stichting] gestelde gebrek aan flexibiliteit in de werkhouding van [appellante] . Volgens [de stichting] werkt [appellante] veel te solistisch en bepaalt zij vaak haar eigen prioriteiten en werkzaamheden die niet passen bij wat voor [de stichting] op dat moment van belang is. Keer op keer is dit met [appellante] besproken, helaas zonder bevredigend resultaat, aldus [de stichting] . Ook op dit punt verwijst zij naar de overgelegde functioneringsverslagen.

Het hof overweegt dat voor ogen moet worden gehouden dat de functie van Ondersteunend Bibliotheekmedewerker inhoudelijk een andere is dan die van Medewerker Leen- & Klantenservice. Het is een betrekkelijk eenvoudige functie, waarbij het naast het helpen van klanten met eenvoudige vragen vooral gaat om het opruimen en netjes houden van de bibliotheek. De door (medewerkers van) [de stichting] ervaren werkhouding van [appellante] bij de uitoefening van de veeleisender functie van Medewerker Leen- & Klantenservice is daarom van minder betekenis. Volgens [de stichting] is het een probleem dat [appellante] als Ondersteunend Bibliotheekmedewerker alleen moet staan op een vestiging. Er zijn echter onvoldoende concrete aanwijzingen dat [appellante] dit niet kan. Integendeel, in een van de functioneringsverslagen (het verslag van 20 april 2012) is opgenomen dat het geen probleem zou zijn als [appellante] (als Medewerker Leen- & Klantenservice) alleen op een vestiging zou werken.

Al met al zijn er onvoldoende feitelijke aanknopingspunten voor het oordeel dat de functie van Ondersteunend Bibliotheekmedewerker niet passend is voor [appellante] . Het hoger beroep is derhalve gegrond. [de stichting] heeft geen feiten of omstandigheden ten bewijze aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden.

Gelet op het voorgaande is het meer subsidiaire verzoek om [de stichting] te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen ten onrechte afgewezen. Het hof zal [de stichting] alsnog veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst, en wel tegen een datum in de toekomst, zoals door [appellante] (en overigens ook [de stichting] voor dit geval) verzocht.

Op vragen van het hof is zijdens [appellante] verklaard dat zij een herstel wil van de arbeidsovereenkomst met ingang van een datum in de toekomst. Zij heeft noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep verzocht dat het hof voorzieningen treft voor de tussenliggende periode. Dat heeft zij ook niet gedaan nadat [de stichting] uitdrukkelijk heeft aangevoerd dat geen voorzieningen getroffen moeten worden, althans dat rekening gehouden moet worden met de genoten uitkeringen. Het hof gaat ervan uit dat [appellante] de door haar ontvangen uitkeringen kan behouden nu de arbeidsovereenkomst eerst per 1 februari 2018 hersteld dient te worden. Om deze redenen ziet het hof geen aanleiding voorzieningen te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst.

Tussen partijen staat vast dat [de stichting] de transitievergoeding ter hoogte van € 5.070,00 bruto heeft betaald. Gegeven de toewijzing van het meer subsidiaire verzoek van [appellante] is [de stichting] deze vergoeding evenwel niet verschuldigd, hetgeen [appellante] niet heeft betwist. Het verzoek van [de stichting] om [appellante] te veroordelen tot terugbetaling daarvan is dan ook toewijsbaar als in het dictum is vermeld. Het hof gaat ervan uit dat [de stichting] het netto equivalent van € 5.070,00 bruto heeft betaald. Het hof zal het verzoek van [de stichting] om verrekening van de transitievergoeding met het toe te kennen loon afwijzen gelet op het bepaalde in artikel 7:632 BW.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [de stichting] worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Voor wat betreft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg zal de bestreden beschikking dus worden vernietigd.