HvJ EU, 06-10-2010, nr. C-389/08

Artikel 74 van de wet van 13 juni 2005, zoals gewijzigd bij de wet van 25 april 2007, luidt als volgt:

Artikel 45bis van de bijlage bij de wet van 13 juin 2005, dat is ingevoegd bij artikel 200 van de wet van 25 april 2007, omschrijft de methode die voor de berekening van de nettokosten van de sociale tarieven dient te worden gevolgd. Dit artikel bepaalt:

Artikel 202 van de wet van 25 april 2007 luidt als volgt:

Artikel 2, sub g, van de kaderrichtlijn omschrijft de nationale regelgevende instantie als één of meer lichamen die door een lidstaat zijn belast met een van de regelgevende taken die in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen worden opgelegd. Deze definitie is volgens artikel 2, eerste alinea, van richtlijn 2002/22 — één van de in artikel 2, sub g, van de kaderrichtlijn bedoelde bijzondere richtlijnen — voor de toepassing van deze richtlijn van toepassing.

Noch de kaderrichtlijn noch richtlijn 2002/22 wijst de organen van de lidstaten aan waaraan deze lidstaten de aan deze instantie opgedragen regelgevende taken moeten toevertrouwen.

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat uit artikel 249 EG volgt dat de lidstaten verplicht zijn, bij de omzetting van een richtlijn in nationaal recht de volle werking ervan te verzekeren, maar daarbij over een ruime beoordelingsmarge beschikken met betrekking tot de te kiezen middelen (zie met name arrest van 9 november 2006, Commissie/Ierland, C-216/05, Jurispr. blz. I-10787, punt 26).

Voorts zij eraan herinnerd dat de vrijheid bij de keuze van de middelen en wegen voor de uitvoering van een richtlijn niet afdoet aan de verplichting van elk van de lidstaten waarvoor zij bestemd is, alle maatregelen te treffen die nodig zijn om de volle werking van de betrokken richtlijn overeenkomstig het ermee beoogde doel te verzekeren (zie met name arrest van 15 april 2008, Impact, C-268/06, Jurispr. blz. I-2483, punt 40).

De lidstaten beschikken weliswaar onder deze voorwaarden en op dit gebied over een institutionele autonomie bij de organisatie en de structurering van hun regelgevende instanties in de zin van artikel 2, sub g, van de kaderrichtlijn, maar zij dienen deze autonomie te gebruiken met volledige inachtneming van de in deze richtlijn vastgelegde doelstellingen en verplichtingen (arrest van 6 maart 2008, Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, C-82/07, Jurispr. blz. I-1265, punt 24).

Aldus kan een lidstaat de nationale wetgever slechts de taken opdragen die krachtens de kaderrichtlijn en richtlijn 2002/22 op de nationale regelgevende instanties rusten, indien het wetgevende orgaan in het kader van de uitoefening van zijn taken voldoet aan de organisatie- en werkingsvoorwaarden die door deze richtlijnen aan deze instanties worden opgelegd.

Dienaangaande volgt uit punt 11 van de considerans van de kaderrichtlijn dat de lidstaten overeenkomstig het beginsel van scheiding van regelgevende en operationele functies de onafhankelijkheid van de nationale regelgevende instantie of instanties moeten waarborgen teneinde ervoor te zorgen dat hun besluiten onpartijdig zijn, en dat deze instanties over de nodige middelen (personeel, expertise en geldelijke middelen) moeten beschikken om de hun opgedragen taken te kunnen uitvoeren.

Aldus moeten de lidstaten volgens artikel 3 van de kaderrichtlijn met name ervoor zorgen dat alle taken die aan de nationale regelgevende instanties worden opgedragen door een bevoegd lichaam worden uitgevoerd, de onafhankelijkheid van deze instanties waarborgen door ervoor te zorgen dat zij juridisch gezien onderscheiden zijn van en functioneel onafhankelijk zijn van alle organisaties die elektronischecommunicatienetwerken, -apparatuur of -diensten aanbieden, en ervoor zorgen dat deze instanties hun bevoegdheden onpartijdig en op transparante wijze uitoefenen. Bovendien moet volgens artikel 4 van deze richtlijn tegen de besluiten van deze instanties een effectief beroep kunnen worden ingesteld bij een lichaam van beroep dat onafhankelijk is van de betrokken partijen.

Bijgevolg dient te worden vastgesteld dat richtlijn 2002/22 er in beginsel op zich niet aan in de weg staat dat de nationale wetgever optreedt als nationale regelgevende instantie in de zin van de kaderrichtlijn, voor zover hij in het kader van de uitoefening van deze functie voldoet aan de in deze richtlijnen gestelde voorwaarden inzake bevoegdheid, onafhankelijkheid, onpartijdigheid en transparantie en tegen de besluiten die hij in het kader van deze functie neemt een effectief beroep kan worden ingesteld bij een lichaam van beroep dat onafhankelijk is van de betrokken partijen.

Het staat aan het Grondwettelijk Hof om te controleren of de Belgische wetgever, wanneer hij als nationale regelgevende instantie op het gebied van elektronischecommunicatiediensten optreedt, kan worden beschouwd als een nationale regelgevende instantie die voldoet aan alle voorwaarden van de kaderrichtlijn en richtlijn 2002/22.

Richtlijn 2002/22 beoogt een geharmoniseerd regelgevingskader in te voeren dat in de sector van de elektronische communicatie de levering van een universele dienst — dat wil zeggen de levering van een vastgesteld minimumaantal diensten voor alle eindgebruikers tegen een betaalbare prijs — moet garanderen. Volgens artikel 1, lid 1, van deze richtlijn heeft deze onder meer tot doel, ervoor te zorgen dat door middel van daadwerkelijke mededinging en keuzevrijheid in de gehele Europese Gemeenschap diensten van hoge kwaliteit algemeen beschikbaar zijn (arrest van 19 juni 2008, Commissie/Frankrijk, C-220/07, punt 28).

Volgens artikel 3, lid 2, van deze richtlijn moeten de lidstaten de meest efficiënte en geschikte wijze bepalen om te waarborgen dat in de universele dienst wordt voorzien, met inachtneming van de beginselen van objectiviteit, transparantie, niet-discriminatie en evenredigheid, en moeten zij trachten verstoring van de markt tot een minimum te beperken en daarbij het algemeen belang te beschermen (arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 29).

Zoals in punt 4 van de considerans van richtlijn 2002/22 is verklaard, kan het waarborgen van de universele dienst inhouden dat er moet worden voorzien in bepaalde diensten voor bepaalde eindgebruikers tegen prijzen die afwijken van die welke het resultaat zijn van normale marktomstandigheden. Om die reden heeft de gemeenschapswetgever, zoals blijkt uit punt 18 van de considerans van deze richtlijn, bepaald dat de lidstaten, waar nodig, mechanismen voor het financieren van de nettokosten van universeledienstverplichtingen moeten invoeren in gevallen waarin is aangetoond dat de verplichtingen alleen kunnen worden vervuld met verlies of tegen nettokosten die buiten de normale commerciële normen vallen.

Volgens artikel 12, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2002/22 moeten de nationale regelgevende instanties aldus, wanneer zij van oordeel zijn dat het aanbieden van de universele dienst als omschreven in de artikelen 3 tot en met 10 van deze richtlijn een onredelijke last kan vormen voor ondernemingen die zijn aangewezen om de universele dienst aan te bieden, de nettokosten voor het aanbieden van die dienst berekenen.

Vastgesteld moet worden dat in artikel 12, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2002/22 en bijlage IV bij deze richtlijn weliswaar de regels zijn vastgelegd volgens welke de nettokosten voor het aanbieden van de universele dienst moeten worden berekend wanneer de nationale regelgevende instanties van oordeel zijn dat de levering van deze dienst een onredelijke last kan vormen, maar dat noch uit artikel 12, lid 1, noch uit enige andere bepaling van deze richtlijn blijkt dat de gemeenschapswetgever zelf de voorwaarden heeft willen vaststellen waaronder deze instanties vooraf dienen vast te stellen dat de levering van deze dienst een dergelijke onredelijke last kan vormen.

Daarentegen blijkt uit artikel 13 van richtlijn 2002/22 dat de nationale regelgevende instanties slechts op grond van de berekening van de nettokosten voor het aanbieden van de universele dienst zoals bedoeld in artikel 12 van deze richtlijn kunnen vaststellen dat een onderneming die is aangewezen om de universele dienst aan te bieden, daadwerkelijk een onredelijke last wordt opgelegd, en dat de lidstaten in dat geval op verzoek van deze onderneming moeten besluiten, een regeling ter compensatie van deze kosten vast te stellen.

Gelet op deze overwegingen zij vastgesteld dat, ook al heeft de verwijzende rechter zijn vraag formeel beperkt tot de uitlegging van artikel 12 van richtlijn 2002/22, dit het Hof niet belet om hem alle uitleggingsgegevens met betrekking tot het recht van de Unie te verschaffen die van nut kunnen zijn voor de beslechting van de voor hem dienende zaak, ongeacht of deze in zijn vraag worden genoemd (zie met name arrest van 8 november 2007, ING. AUER, C-251/06, Jurispr. blz. I-9689, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Bijgevolg dient, gelet op de formulering van het geschil dat voor het Grondwettelijk Hof is gebracht in het kader van het bij hem aanhangige beroep, te worden onderzocht of artikel 13 van richtlijn 2002/22 zich verzet tegen de wijze waarop een nationale wetgever als de Belgische in zijn hoedanigheid van nationale regelgevende instantie heeft vastgesteld dat de levering van de universele dienst een onredelijke last vormt.

In dit opzicht dient te worden opgemerkt dat de nettokosten volgens artikel 12, lid 1, tweede alinea, sub a, van richtlijn 2002/22 en bijlage IV bij deze richtlijn moeten worden berekend voor elk van de ondernemingen die zijn aangewezen om de universele dienst te verlenen.

Aangezien de lidstaten voorts eerst dienen vast te stellen dat de levering van de universele dienst een onredelijke last vormt voor een of meerdere van deze ondernemingen alvorens mechanismen ter compensatie van de door deze onderneming(en) gedragen kosten te kunnen invoeren, dient te worden vastgesteld wat onder een ‘onredelijke last’ dient te worden begrepen, aangezien richtlijn 2002/22 dit begrip niet omschrijft.

Dienaangaande blijkt uit punt 21 van de considerans van richtlijn 2002/22 dat de gemeenschapswetgever de mechanismen ter dekking van de nettokosten die de levering van de universele dienst voor een onderneming kan meebrengen heeft willen koppelen aan de voorwaarde dat deze onderneming een onredelijke last draagt. Aangezien hij dienaangaande van mening is dat de nettokosten van de universele dienst niet noodzakelijkerwijs voor alle betrokken ondernemingen een onredelijke last vormen, heeft hij willen uitsluiten dat alle nettokosten voor het aanbieden van de universele dienst automatisch recht op compensatie verlenen. Bijgevolg is de onredelijke last waarvan de nationale regelgevende instantie het bestaan moet vaststellen alvorens compensatie te kunnen toekennen, de last die onevenredig groot is ten opzichte van de draagkracht van elk van de betrokken ondernemingen, gelet op al haar eigen kenmerken, met name het niveau van haar uitrusting, haar economische en financiële situatie en haar marktaandeel.

Bij gebreke van preciseringen dienaangaande in richtlijn 2002/22 staat het weliswaar aan de nationale regelgevende instantie om op algemene en objectieve wijze de criteria vast te stellen op basis waarvan drempels kunnen worden bepaald waarboven een last, gelet op de in het vorige punt genoemde kenmerken, als onredelijk kan worden beschouwd, maar dat neemt niet weg dat deze instantie slechts kan vaststellen dat de last voor het aanbieden van de universele dienst onredelijk is in de zin van artikel 13 van deze richtlijn, indien zij de situatie van elk van de betrokken ondernemingen specifiek aan deze criteria toetst.

Indien de nationale regelgevende instantie vaststelt dat aan een of meer ondernemingen die zijn aangewezen om de universele dienst te leveren een onredelijke last wordt opgelegd, en deze onderneming of ondernemingen verzoeken om hiervoor te worden vergoed, dient de lidstaat overeenkomstig artikel 13, lid 1, sub a, van richtlijn 2002/22 de daartoe noodzakelijke mechanismen in te voeren. Uit deze bepaling volgt bovendien dat deze compensatie in verhouding moet staan tot de nettokosten zoals deze op basis van artikel 12 van deze richtlijn zijn berekend.

Uit een en ander volgt dat de lidstaten niet zonder de uit richtlijn 2002/22 voortvloeiende verplichtingen te schenden kunnen vaststellen dat de levering van de universele dienst daadwerkelijk een vergoedbare onredelijke last vormt, zonder de nettokosten te hebben berekend die deze last meebrengt voor elke onderneming die deze dienst dient te leveren, en zonder te hebben beoordeeld of deze kosten een onredelijke last voor deze onderneming vormen. Zij kunnen evenmin een vergoedingsregeling vaststellen waarin deze vergoeding niet in verhouding zou staan tot deze nettokosten.

Uit artikel 74 van de wet van 13 juni 2005, zoals uitgelegd door de wet van 25 april 2007, blijkt dat de Belgische wetgever op basis van de overweging dat, voor zover bij de berekening van de nettokosten van de universele dienst rekening is gehouden met alle indirecte winst, met inbegrip van de immateriële winst die gehaald kan worden uit die prestatie, ‘iedere deficitaire toestand die blijkt uit die berekening […] een onredelijke last is’, tot de conclusie is gekomen dat de levering van het sociale element van de universele dienst een onredelijke last vormt. Blijkens hetzelfde artikel 74 heeft deze wetgever bepaald dat indien blijkt dat het door de operator toegestane aantal tariefverminderingen hoger is dan het aantal tariefverminderingen dat beantwoordt aan zijn aandeel in de totale omzet op de markt van de openbare telefonie, deze operator ten bedrage van dit verschil een vergoeding zal ontvangen.

De Belgische wetgever heeft dit in 2005 geformuleerde standpunt over de onredelijkheid van de last die de verlening van sociale tarieven op grond van de universeledienstverplichting vormt, gebaseerd op een advies dat het Instituut in 2002 — uitgaande van ramingen voor het jaar 2003 — heeft uitgebracht over de kosten van de historische aanbieder, Belgacom NV.

Zoals blijkt uit de vaststelling in punt 36 van het onderhavige arrest, staat niets eraan in de weg dat een nationale regelgevende instantie op basis van gegevens zoals bovengenoemde van oordeel is dat de kosten voor het aanbieden van de universele dienst een onredelijke last ‘kan’ vormen in de zin van artikel 12 van richtlijn 2002/22, ook al zijn thans alle telecomoperatoren wettelijk verplicht om sociale tarieven aan te bieden.

Daarentegen voldoen de modaliteiten ter bepaling van de onredelijke last die recht geeft op compensatie, zoals deze zijn vastgesteld in een wet zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, niet aan de vereisten van artikel 13 van richtlijn 2002/22.

In de eerste plaats verleent een nationale regelgevende instantie — zoals in het hoofdgeding de Belgische wetgever — immers, door ervan uit te gaan dat elke deficitaire situatie die uit de berekening van de nettokosten blijkt een ‘onredelijke last’ vormt, a priori een recht op compensatie aan operatoren voor wie de nettokosten die uit de op hen rustende universeledienstverplichtingen voortvloeien toch geen onredelijke last vormen, hoewel uit de overwegingen in punt 42 van het onderhavige arrest blijkt dat een deficitaire situatie weliswaar een last, maar niet noodzakelijkerwijs voor elke operator een onredelijke last vormt.

In de tweede plaats dienen voor de beoordeling van deze onredelijkheid van de last die is verbonden aan de levering van de universele dienst zowel de nettokosten van deze levering voor elke betrokken operator als alle eigen kenmerken van deze operator, zoals het niveau van zijn uitrusting, zijn economische en financiële situatie en zijn marktaandeel, specifiek te worden onderzocht, zoals blijkt uit de punten 40 en 42 van het onderhavige arrest. Uit geen van de aan het Hof overgelegde stukken blijkt evenwel dat de nationale wetgever in casu al deze kenmerken in aanmerking heeft genomen bij de vaststelling dat de levering van de universele dienst een onredelijke last vormt.

In de derde plaats voert een wet zoals de wet van 13 juni 2005, door te bepalen dat alle kosten die voortvloeien uit het feit dat het aantal door een operator toegestane tariefverminderingen verhoudingsgewijs hoger is dan zijn marktaandeel, automatisch dienen te worden vergoed, een mechanisme in dat leidt tot een compensatie die geen verband houdt met de nettokosten van de levering van de universele dienst zoals deze zouden moeten worden berekend op de in punt 40 van het onderhavige arrest bedoelde wijze.

Gelet op een en ander dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat: