9.3.2.2 Cessie (ter incasso), lastgeving, subrogatie, schuldoverneming

Uit de wet vloeit voort dat bij cessie de cessionaris en de debitor cessus zich jegens elkaar kunnen beroepen op een overeenkomst tot arbitrage die op de gecedeerde vordering betrekking heft.1

Art. 6:142 lid 1 BW ziet op de overgang van nevenrechten bij een cessie en bepaalt dat bij de overgang van een vordering de nieuwe schuldeiser (cessionaris) de daarbij behorende nevenrechten verkrijgt. Art. 6:142 BW luidt:

De nevenrechten als bedoeld in art. 6:142 lid 1 BW zijn niet noodzakelijkerwijs vermogensrechten (zie ook art. 6:142 lid 2 BW). Ook rechten die uit de overeenkomst tot arbitrage voortvloeien vormen nevenrechten in de zin van art. 6:142 BW.2 De nieuwe schuldeiser (cessionaris) zal zich jegens de schuldenaar (debitor cessus) op de overeenkomst tot arbitrage kunnen beroepen. Art. 6 lid 1 EVRM en art. 17 Grondwet staan hieraan niet in de weg. In de eerste plaats bestaat wel degelijk een wilselement aan de zijde van de schuldenaar (debitor cessus) tegen wie de overeenkomst tot arbitrage wordt ingeroepen. Hij heeft met betrekking tot de overgedragen vordering immers zelf een overeenkomst tot arbitrage gesloten. Voorts wordt zijn rechtspositie niet (substantieel) gewijzigd als gevolg van de cessie (afgezien van de persoon van de schuldeiser die hij voor de vordering in elk geval wel moet aanvaarden). Voorts wijs ik op art. 3:83 lid 2 BW dat bepaalt dat de schuldenaar en de schuldeiser in een beding kunnen uitsluiten dat een vorderingsrecht wordt overgedragen.3 Indien een dergelijk beding niet is gemaakt, mag ervan worden uitgegaan dat de schuldenaar een overdracht van de vordering — die ingevolge art. 6:142 BW de overgang van de overeenkomst tot arbitrage impliceert — aanvaardt.4 Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor een uitsluiting van de overgang van het arbitraal beding alleen. De originele partijen bij de overeenkomst tot arbitrage kunnen bepalen dat dit een persoonlijk karakter draagt als gevolg waarvan het bij een cessie niet mede overgaat.5 Is zulks niet bepaald, dan verenigt de schuldenaar zich met het feit dat een rechtsopvolger met betrekking tot de vordering zal kunnen treden in de rechten en verplichtingen van de wederpartij, dit met inbegrip van de overeenkomst tot arbitrage die aanvankelijk was gesloten. Betwist de debitor cessus dat tussen hem en de cessionaris (als gevolg van de cessie) een overeenkomst tot arbitrage bestaat, dan wordt (mede ingevolge het in art. 6:142 BW opgenomen uitgangspunt) niet verlangd dat de cessionaris een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv overlegt. Slechts als de debitor cessus betwist dat ooit tussen hem en de cedent een overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen, zal de cessionaris een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv moeten overleggen dat destijds in de verhouding tussen de debitor cessus en de cedent tot bewijs van de overeenkomst tot arbitrage tussen de debitor cessus en de cedent moest strekken. Ik wijs in dit opzicht ook op art. 6:143 lid 1 BW dat de cedent verplicht de op de (overgedragen) vordering en op de nevenrechten betrekking hebbende bewijsstukken aan de cessionaris af te geven. Daartoe behoort ook een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv.

Art. 6:145 BW ziet op de verweermiddelen van de schuldenaar (de debitor cessus) met betrekking tot de gecedeerde vordering:

Een verweermiddel als bedoeld in art. 6:145 BW kan ook een processueel verweermiddel zijn. De bepaling ziet ook op arbitrage.6 De schuldenaar (debitor cessus) kan de overeenkomst tot arbitrage jegens de nieuwe schuldeiser (cessionaris) inroepen.7 De nieuwe schuldeiser treedt als rechtsopvolger met betrekking tot de overgedragen vordering in de rechten en verplichtingen van de rechtsvoorganger en kan zich niet aan de overeenkomst tot arbitrage onttrekken, ook niet als hij de overeenkomst tot arbitrage niet kende of zich daarmee heeft willen verenigen.

Hierbij wordt uitdrukkelijk aangenomen dat zulks, met het oog op de rechtspositie van de schuldenaar (debitor cessus), niet in strijd komt met art. 17 Grondwet.9 Mij dunkt dat hetzelfde geldt met betrekking tot art. 6 lid 1 EVRM.10 In de eerste plaats zal de cessionaris veelal wel op de hoogte zijn van de overeenkomst tot arbitrage die betrekking heeft op, of deel uitmaakt van, de (hoofd)overeenkomst waaruit de vordering voortvloeit en zal uit de overeenkomst betreffende de overdracht van de vordering (stilzwijgende) instemming met arbitrage als methode van geschilbeslechting met betrekking tot de vordering mogen worden afgeleid (vgl. art. 6:143 BW). In de tweede plaats mag ook volgens de jurisprudentie met betrekking tot art. 6 lid 1 EVRM van partijen worden verwacht dat zij zich omtrent hun rechtspositie laten informeren en dat hun nalatigheden op dit punt kunnen worden toegerekend (zie ook 3.2.3.3 sub c-f). In de derde plaats waag ik te betwijfelen of art. 6 lid 1 EVRM eigenlijk wel verlangt dat een rechtsopvolger die in de rechten en verplichtingen van de rechtsvoorganger treedt nog afzonderlijk ondubbelzinnig met arbitrage instemt (zie 9.3.2.1 in fine). Volgens het in art. 6:145 BW opgenomen uitgangspunt is het niet nodig dat de debitor cessus een door de cessionaris aanvaard geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv overlegt als de cessionaris betwist dat (als gevolg van de cessie) met betrekking tot de overgedragen vordering tussen hem en de debitor cessus een overeenkomst tot arbitrage bestaat. Slechts als de cessionaris betwist dat tussen de debitor cessus en de cedent ooit een overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen, zal een geschrift moeten worden overgelegd als bedoeld in art. 1021 Rv. Het gaat dan om het geschrift dat (destijds) tussen debitor cessus en cedent is "uitgewisseld".

In schrijnende gevallen zal een cessionaris, als hij werkelijk onbekend was met het arbitraal beding, zich jegens de cedent op dwaling kunnen beroepen en aldus kunnen trachten de cessie aan te tasten (art. 6:228 BW).11 Zulks zal waarschijnlijk hoogst uitzonderlijk blijven. Voorts zal een cessionaris zich tegen de debitor cessus eventueel op derdenbescherming kunnen beroepen (als bedoeld in art. 3:35 BW en art. 3:36 BW). Hierbij is te denken aan het geval waarin de cessionaris bij de cessie heeft vertrouwd op een verklaring of gedraging van de debitor cessus waaruit hij mocht afleiden dat geen arbitraal beding bestond.12 Ten slotte gaat een arbitraal beding niet mee over als het krachtens de bedoeling van partijen een persoonlijk karakter draagt.13

Volgend op een overdracht van een vordering aan toonder of aan order overeenkomstig art. 3:93 BW geldt wegens de aard daarvan ingevolge art. 6:146 BW een speciale bepaling die zich ook uitstrekt tot het beroep van de debitor cessus jegens de nieuwe schuldeiser op een overeenkomst tot arbitrage. Ingevolge art. 6:146 lid 1 BW kan de schuldenaar een verweermiddel, gegrond op zijn verhouding tot een vorige schuldeiser, niet tegenwerpen aan de verkrijger van de vordering en diens rechtsopvolgers, tenzij op het tijdstip van de overdracht van de vordering het verweermiddel bekend was aan de verkrijger of voor hem kenbaar was uit het toonder- of orderpapier. De speciale bepaling geldt alleen bij een overdracht van een vordering aan toonder of order overeenkomstig art. 3:93 BW — dat voorziet in de overdracht krachtens levering — en niet in resterende gevallen van de overgang van de vordering aan toonder of order (als bijvoorbeeld subrogatie).15 Art. 3:93 BW luidt:

Art. 6:146 lid 1 BW geldt voor alle waardepapieren voorzover in het papier een vorderingsrecht is belichaamd.17 De bepaling is gebaseerd op de eis van het maatschappelijk verkeer dat de verkrijger zonder risico een onderzoek naar de rechtsverhouding tussen zijn voorgangers en de schuldenaar achterwege moet kunnen laten omdat waardepapieren gemakkelijk verhandelbaar moeten zijn.18 De genoemde eisen van het handelsverkeer nopen tot speciale bescherming van de verkrijger.19 De eis is dat het verweermiddel daadwerkelijk aan de verkrijger bekend was en niet dat de verkrijger het redelijkerwijs heeft kunnen kennen..20

Voor de eis dat het verweermiddel voor de verkrijger kenbaar was uit het papier wordt niet verlangd dat het verweermiddel volledig in het papier wordt omschreven.21 Zulks betekent dat in het papier slechts gewag moet worden gemaakt van arbitrage als methode van geschilbeslechting met betrekking tot de vordering, doch dat niet wordt verlangd dat in het papier is omschreven op welke wijze de arbitrage gestalte moet krijgen (zie ook 9.3.2.3 inzake het cognossement).

De verhouding tussen art. 6:146 lid 1 BW en art. 1021 Rv vraagt afzonderlijk aandacht. Art. 6:146 lid 1 BW heeft betrekking op een vordering (aan toonder of order) die is belichaamd in een waardepapier. Wil de verkrijger van het waardepapier, als rechtsopvolger van zijn voorganger(s), gebonden zijn aan een overeenkomst tot arbitrage met betrekking tot de vordering, dan zal aan de voorwaarden van art. 6:146 lid 1 BW moeten zijn voldaan. Het is niet nodig dat de verkrijger (tevens) een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv aanvaardt of dat anderszins aan de eis van art. 1021 Rv wordt voldaan (bijvoorbeeld in het geval dat het verweermiddel niet kenbaar was uit het waardepapier, doch aan de verkrijger bekend was). Wel zal de verkrijger die zich jegens de schuldenaar op de overeenkomst tot arbitrage met betrekking tot de vordering beroept een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv moeten overleggen als de schuldenaar betwist dat ooit tussen hem en een vorige schuldeiser een overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen. Dit geschrift betreft het geschrift dat tot bewijs van de overeenkomst tot arbitrage in de verhouding tussen de schuldenaar en de schuldeiser strekt(e) (vgl. ook art. 6:143 lid 1 BW).

Wij hebben gezien dat art. 6:142 BW en art. 6:145 BW slechts betrekking hebben op de vraag of de debitor cessus en de cessionaris de arbitrageovereenkomst met betrekking tot de overgedragen vordering jegens elkaar kunnen inroepen. De bepalingen zien niet op de verhouding tussen cedent en cessionaris. Zij kunnen zich jegens elkaar niet op de arbitrageovereenkomst met betrekking tot geschillen omtrent de overgedragen vordering beroepen en zullen desgewenst met betrekking tot de cessie afzonderlijk arbitrage moeten overeenkomen.

Verdedigd kan worden dat bij de cessie ter incasso hetzelfde geldt als bij een reële cessie. Ik ga uit van een cessie ter incasso waarbij de vordering niet daadwerkelijk overgaat in de zin van art. 6:142 e.v. BW, doch berust op lastgeving in de zin van art. 7:414 e.v. BW waarbij geen overdracht van de vordering plaatsheeft.22 De lasthebber zal de vordering voor de lastgever op eigen naam, doch voor rekening van de lastgever innen. De rechten van de lastgever zullen niet in het vermogen van de lasthebber vallen.23

Aangenomen wordt dat de oorspronkelijk schuldenaar aan de lasthebber met succes weren kan inroepen die hij tegen de lastgever kan inroepen omdat de last tot inning (gelet op het nemo p/us-beginsel) geen wijziging in de materiële positie van de schuldenaar kan brengen.24 De schuldenaar zal aldus een beroep kunnen doen op de overeenkomst tot arbitrage die met betrekking tot de te innen vordering bestaat.25 Ware dit anders, dan kon een overeenkomst tot arbitrage wel erg gemakkelijk worden omzeild.26

Andersom, kan worden verdedigd dat de lasthebber zich jegens de schuldenaar op de overeenkomst tot arbitrage zal kunnen beroepen (zie ook 9.3.2.3).27Als men eenmaal aanneemt dat een lasthebber in rechte op eigen naam, doch voor rekening van de lastgever een vordering van de lastgever kan innen, is het uiteraard wenselijk dat de wederpartij van de lastgever zich jegens de lasthebber op de overeenkomst tot arbitrage kan beroepen. Met het oog op de gelijke positie van de schuldenaar en de lasthebber, valt dan natuurlijk wat ervoor te zeggen dat ook de lasthebber zich jegens de schuldenaar (de wederpartij van de lastgever) op de overeenkomst tot arbitrage zal kunnen beroepen. Rechtvaardiging van de gelijkstelling van de in eigen naam handelende lasthebber met de lastgever is kennelijk gelegen in het feit dat hij voor rekening van de lastgever handelt en laatstgenoemde de inning van diens vordering aan de lasthebber overlaat.

Soms kan een lastgever volgens de wet rechten jegens de derde (de wederpartij van de lasthebber) uitoefenen (art. 7:420 BW) en kan de derde (de wederpartij van de lasthebber) rechten jegens de lastgever uitoefenen (zie art. 7:421 BW).28

Ingevolge art. 7:420 leden 1 en 2 BW kan de lastgever, als het "aan de zijde van de lasthebber of de derde mis gaat", de voor overgang vatbare rechten van de lasthebber jegens de derde op zich doen overgaan. Art. 7:420 BW kan op alle gevallen van middellijke vertegenwoordiging van toepassing zijn (art. 7:424 BW).29 De overgang van rechten als zojuist bedoeld vormt weliswaar geen cessie of subrogatie, doch de regeling sluit wel aan bij cessie (zie 9.3.2.2 sub a).30 Ofschoon art. 6:145 BW van toepassing is bij de overgang van vorderingen, komt de bepaling ook bij de onderhavige overgang van rechten voor toepassing in aanmerking .31 In art. 7:420 BW is de overgang van rechten tot uitgangspunt genomen om zeker te stellen dat ook het recht op schadevergoeding als bedoeld in art. 7:419 BW onder het bereik van art. 7:420 lid 1 BW valt.32 Het verschil in terminologie (i.e. het verschil tussen "vorderingen" en "rechten") is in elk geval niet bedoeld om de toepassing van de regeling inzake de overgang van vorderingen uit te sluiten. Ingevolge art. 6:145 BW laat de overgang van een vordering de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet (nemo p/us-beginsel). De derde zal een met de lasthebber gesloten arbitrageovereenkomst tegen de lastgever kunnen inroepen. Andersom zal ook de lastgever de arbitrageovereenkomst tussen lasthebber en derde kunnen inroepen. Voorzover dit niet al uit art. 7:420 lid 1 BW voortvloeit, vloeit dit mijns inziens voort uit art. 6:142 BW, dat eveneens voor toepassing in aanmerking komt.33 Aangezien het om een overgang van rechten gaat, wordt voor het bewijs van de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage slechts verlangd dat een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv bestaat met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage tussen lasthebber en derde (zie 9.3.2.1).

Ingevolge art. 7:421 lid 1 BW kan de derde, als het "aan de zijde van de lasthebber mis" gaat, zijn rechten uit de overeenkomst tussen hem en de lasthebber jegens de lastgever uitoefenen, dit evenwel alleen voorzover de lastgever op overeenkomstige wijze jegens de lasthebber gehouden is. De lastgever kan daarom niet in een ongunstiger positie geraken. Ofschoon anders dan bij art. 7:420 BW geen rechten overgaan, geldt wél dat de lastgever alle verweren die hij tegenover de lasthebber heeft aan de derde kan tegenwerpen.34 Hiertoe moet dus ook een arbitraal beding in de overeenkomst tussen lastgever en lasthebber worden gerekend. Andersom, zal de derde zich mijns inziens jegens de lastgever op het arbitraal beding in de overeenkomst tussen de lastgever en de lasthebber kunnen beroepen.35

Aangenomen wordt overigens dat de regeling van art. 7:421 BW is gegrond op hoofdelijk schuldenaarschap (dit in tegenstelling tot de regeling van art. 7:420 BW die is gebaseerd op overgang van recht). Ingevolge art. 7:421 BW krijgt de derde een (tweede) schuldenaar erbij; de schuld van de lasthebber jegens de derde wordt een hoofdelijke schuld van lasthebber en lastgever.36 Een arbitrageovereenkomst in de verhouding tussen de schuldeiser en een bepaalde hoofdelijk schuldenaar werkt niet in de verhouding tussen de schuldeiser en mede-schuldenaren (zie 9.3.2.5 sub b). Een arbitraal beding in de overeenkomst tussen de derde en de lasthebber werkt daarom niet in de verhouding tussen de derde en de lastgever.

Bij de overgang van de vordering bij wijze van subrogatie geldt mutatis mutandis hetzelfde als bij cessie.37 De wet kent tal van vormen van subrogatie. Ik noem de subrogatie bij hoofdelijk schuldenaarschap (art. 6:12 BW), de subrogatie krachtens verzekering (art. 7:962 lid 1 BW), de subrogatie in gevallen van uitwinning van een goed (art. 6:150 (a)-(c) BW) en — als tegenhanger van de cessie — de subrogatie krachtens een overeenkomst tussen de derde die de vordering voldoet en de schuldenaar (art. 6:150 (d) BW). Gelet op het belang ervan voor de praktijk, zal ik thans met name ingaan op de subrogatie krachtens verzekering. De subrogatie bij hoofdelijk schuldenaarschap zal afzonderlijk in 9.3.2.5 aan de orde komen.

Subrogatie vormt een wijze waarop een vordering op een derde overgaat. Daarom zijn art. 6:142 BW en art. 6:145 BW, welke bepalingen zojuist ook bij de cessie aan de orde zijn gekomen, bij subrogatie eveneens van toepassing.38 Een verzekeraar die (op grond van een verzekeringsovereenkomst) de schade van de verzekerde vergoedt, treedt in alle rechten die de verzekerde aangaande die schade heeft jegens de derde (degene die de schade uiteindelijk moet vergoeden) (art. 7:962 lid 1 BW).39 Ik noem als voorbeeld de door een verzekerde cliënt van een beroepsbeoefenaar geleden schade, terwijl de beroepsbeoefenaar als gevolg van de beroepsfout uit hoofde van de tussen de cliënt en de beroepsbeoefenaar gesloten overeenkomst is gehouden tot vergoeding van de geleden schade aan diens cliënt. In de overeenkomst tussen de beroepsbeoefenaar en de cliënt is een arbitraal beding opgenomen. Indien de verzekeraar de schade uitkeert aan de verzekerde cliënt, zal de verzekeraar de beroepsbeoefenaar kunnen aanspreken tot betaling van schadevergoeding:

Ingevolge art. 7:962 lid 1 BW jo. art. 6:142 BW en art. 6:145 BW zal de verzekeraar zich jegens de derde (i.c. de beroepsbeoefenaar), en zal de derde zich jegens de verzekeraar, ook op de tussen de verzekerde en de derde totstandgekomen overeenkomst tot arbitrage kunnen beroepen (zie 9.3.2.2 sub a).41

Opmerking verdient wel dat de schuldeiser en de schuldenaar, anders dan bij cessie, niet kunnen verhinderen dat een vordering bij wijze van subrogatie overgaat. Zo kunnen zij bijvoorbeeld niet overeenkomen dat de vordering niet vatbaar is voor overgang krachtens subrogatie 42 Ook een uit hoofde van art. 3:83 lid 2 BW gesloten overeenkomst tussen de schuldeiser en de schuldenaar waarin zij overeenkomen dat de vordering (in het geheel) niet vatbaar is voor overgang, staat aan subrogatie niet in de weg.43 Het kan daarom voorkomen dat jegens een betrokken partij een beroep wordt gedaan op een arbitraal beding omdat het beding als nevenrecht bij subrogatie is overgegaan, terwijl de betrokken partij met de subrogatie (nooit) heeft ingestemd.

Ofschoon dit mijns inziens voor de binding aan de overeenkomst tot arbitrage niet noodzakelijk is omdat wij thans met rechtsopvolging van doen hebben, zal bij de betrokkenen niettemin veelal wel een bepaalde mate van instemming met de subrogatie bestaan. Voor de gesubrogeerde kan vrij gemakkelijk worden aangenomen dat hij expliciet of impliciet met de subrogatie (met alle rechtsgevolgen van dien) heeft ingestemd (dit met inbegrip van arbitrage als methode van geschil-beslechting). Zo mag worden aangenomen dat, bijvoorbeeld, een verzekeraar zich niet zal verplichten tot uitkering van de schade als hij de derde niet kan aanspreken. Instemming van de zijde van de betrokken derde die uiteindelijk aansprakelijk wordt gehouden, zouden wij nog kunnen afleiden uit het feit dat hij en zijn wederpartij (de verzekerde) de overeenkomst tot arbitrage niet hebben beperkt tot hun onderlinge verhouding, zulks bijvoorbeeld met uitsluiting van personen die krachtens subrogatie aan hun rechtsverhouding rechten zouden kunnen ontlenen. Ofschoon wij zagen dat een schuldeiser en een schuldenaar, anders dan bij cessie, de overgang van de vordering wegens subrogatie niet krachtens art. 3:83 lid 2 BW kunnen uitsluiten, kunnen zij wél overeenkomen dat bij de overgang van de vordering bepaalde nevenrechten en/of verweermiddelen niet mede overgaan.44 Uit het feit dat partijen dit hebben nagelaten, kan eventueel wilsovereenstemming bij de betrokkenen worden afgeleid. Bij subrogatie op grond van art. 6:150 (d) BW zie ik op dit punt overigens geen probleem. Immers, de schuldenaar en de derde komen samen overeen dat de vordering bij wijze van subrogatie op de derde overgaat. De schuldeiser zal inderdaad geen toestemming geven voor de voldoening van diens vordering door de derde, doch zal juist als de derde de vordering voldoet "ertussen uit vallen" (vgl. ook art. 6:30 BW).45 Als de derde de schuld betaalt, resteert slechts de verhouding tussen de derde en de schuldenaar waarin een eventuele overeenkomst tot arbitrage kan worden ingeroepen.

Een schuld gaat van de schuldenaar over op een derde, indien de derde de schuld van de schuldenaar overneemt. Wil de schuldoverneming werking hebben jegens de schuldeiser, dan zal deze zijn toestemming aan de schuldoverneming moeten geven (art. 6:155 BW). Die toestemming kan ook bij voorbaat zijn gegeven (art. 6:156 BW).

De zogenaamde bij de vordering (schuld) behorende nevenrechten moeten volgend op de overgang tegen de opvolgend schuldenaar worden uitgeoefend (art. 6:157 lid 1 BW). Het begrip "nevenrechten" heeft dezelfde betekenis als bij cessie en subrogatie (zie art. 6:142 BW) 46 Ook de tussen de originele schuldeiser en de originele schuldenaar totstandgekomen overeenkomst tot arbitrage die zich (mede) tot de overgenomen schuld uitstrekt, vormt een nevenrecht en zal bij schuldoverneming mee overgaan (zie 9.3.2.2 sub a).47 Andersom, zal ook de opvolgend schuldenaar zich jegens de originele schuldeiser op de overeenkomst tot arbitrage kunnen beroepen:

Ofschoon dit ook thans niet noodzakelijk is voor de binding van de betrokkenen aan de overeenkomst tot arbitrage, kan de instemming met arbitrage als methode van geschilbeslechting worden afgeleid uit het feit dat de opvolgend schuldenaar en de schuldeiser met de schuldoverneming hebben ingestemd.