8.8.2 Enkele factoren nader beschouwd

De aard van de aansprakelijkheid (schuld- of risicoaansprakelijkheid, aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad of uit wanprestatie) houdt mijns inziens als zodanig onvoldoende verband met de (omvang van de) immateriële schade om in het kader van artikel 6:106 bij de schadebegroting te worden betrokken. Zij verdient veeleer beschouwing in het kader van artikel 6:109. In verband met artikel 6:109 pleegt te worden aangenomen dat de aard van de aansprakelijkheid in die zin relevant is, dat bij aansprakelijkheid buiten verwijtbaarheid eerder plaats is voor matiging.1 Deze gedachte is (deels2) terug te voeren op de uitbreiding van het aantal risicoaansprakelijkheden in het huidige recht.3 Er is mijns inziens geen reden om op dit punt anders te oordelen waar het de vergoeding van immateriële schade betreft.4 De aard van de schade geeft daartoe geen aanleiding, terwijl de gevallen waarin naar huidig recht een recht op vergoeding van immateriële schade bestaat geen wezenlijke uitbreiding vormen ten opzichte van het oude recht, zodat ook daarin geen reden is gelegen voor een ander oordeel dan bij de vermogensschade.5

De Hoge Raad heeft de aard van de aansprakelijkheid niettemin genoemd als een van de relevante factoren in het kader van de vaststelling 'naar billijkheid' van het smartengeld bij letselschade.6 Hij spreekt in dit verband van de begroting van de vergoeding, waardoor niet precies duidelijk is in welk verband hij de aard van de aansprakelijkheid van betekenis acht (schadebegroting of matiging). Niettemin biedt het oordeel van de Hoge Raad geen aanwijzingen om aan te nemen dat aan deze factor bij de vergoeding van immateriële schade als zodanig een andere betekenis toekomt dan haar in het kader van de matiging in het algemeen wordt toegedacht.7

Naast de (meer impliciete) rol van de factor schuld in het kader van de aard van de aansprakelijkheid wordt ook de mate van schuld doorgaans als relevant gezichtspunt aangemerkt in verband met eventuele matiging. In dat verband pleegt te worden aangenomen dat er - ruw gezegd - eerder plaats is voor matiging, naarmate de laedens minder valt te verwijten. Omgekeerd zal er bij opzet of grove schuld doorgaans geen plaats zijn voor matiging.8

In verband met de vergoeding van immateriële schade is het evenwel ook denkbaar de mate van schuld te beschouwen als factor die mede de omvang van de schade bepaalt, in die zin dat bijvoorbeeld opzettelijk veroorzaakte schade door de benadeelde als ernstiger (groter) wordt ervaren dan 'per ongeluk' veroorzaakte schade. Ik acht die rol evenwel niet groot.9 Ook de mate van schuld lijkt mij een factor die veeleer een rol toekomt bij het matigingsoordeel. Daarbij heeft zij mijns inziens geen wezenlijk andere betekenis dan bij de vermogensschade.

De tussen partijen bestaande rechtsverhouding heeft als zodanig mijns inziens geen betekenis voor de omvang van de eventuele immateriële schade en verdient derhalve geen beschouwing in het kader van artikel 6:106. In verband met artikel 6:109 kan zij wel relevant zijn.10 Men denke bijvoorbeeld aan schadetoebrenging in het kader van belangeloze dienstverlening of binnen familieverband,11 waarbij toekenning van de volledige schadevergoeding eerder tot onaanvaardbare gevolgen kan leiden. Ook hier rijst de vraag of aan de aard van de (immateriële) schade in dit verband bijzondere betekenis toekomt. De zie evenwel geen aanleiding voor een bevestigende beantwoording.

Denkbaar is dat het bestaan van een familieverband tussen benadeelde en aansprakelijke wordt aangemerkt als factor die matiging eerder geïndiceerd doet zijn wanneer het immateriële schade betreft dan wanneer het gaat om vermogensschade. Daartoe is wellicht reden wanneer men aan het smartengeld punitieve elementen toedicht. Nu het evenwel ook bij de vergoeding van immateriële schade gaat om een vergoeding voor werkelijk geleden schade en niet om bestraffing, verdient die gedachte mijns inziens geen steun. Ik zie dan ook op dit punt waar het de matiging betreft geen reden voor een onderscheid tussen immateriële schade en vermogensschade. In het Duitse recht, waar (eveneens) wordt aangenomen dat het bestaan van een huwelijk tussen laedens en gelaedeerde aan een recht op smartengeld niet in de weg staat, wordt aangenomen dat de familieband van invloed kan zijn op de omvang, maar wordt daartoe vooral aansluiting gezocht bij de invloed van de omvang van de gevorderde vergoeding op de draagkracht van het gezin.12 Het gaat dan evenwel niet zozeer om een aspect dat typisch de immateriële schade betreft.

Ook in iets ander verband kan de vraag rijzen of de aard van de schade relevant is in het kader van de matiging. Zo wordt wel gesteld dat matiging minder op haar plaats is naarmate het gekrenkte rechtsgoed van hogere orde is. Het betreft hier eigenlijk dezelfde kwestie als bij de toerekening in het kader van het causaal verband. In dat verband werd opgemerkt dat in de gevallen waarin de wet een recht op vergoeding van immateriële schade erkent, de aard van de schade geen geëigend aanknopingspunt vormt om minder snel tot toerekening over te gaan dan wanneer het gaat om andere schadesoorten. Eenzelfde gedachte geldt hier. Daarbij dient te worden bedacht dat het in het kader van de matiging bovendien niet gaat om een echte 'prioriteitenstelling', maar dat de matiging naar haar aard een uitzonderingskarakter heeft en de aard van de schade hooguit een van de vele gezichtspunten vormt bij het oordeel of volledige vergoeding onaanvaardbaar is. Aldus zal met name de draagkracht van de laedens (inclusief eventuele verzekeringen) een zware stempel drukken op dit oordeel en is voor andere factoren veeleer een meer aanvullende rol weggelegd.

Uiteraard kan de vergoeding van immateriële schade het totale schadebedrag (soms aanzienlijk) doen oplopen, waardoor het 'onaanvaardbaar' in de zin van artikel 6:109 eerder kan zijn bereikt. Dat geldt temeer wanneer de omvang van de vergoedingen en het aantal gevallen waarin een recht op smartengeld wordt erkend (bijvoorbeeld bij affectieschade) toeneemt. Dat is evenwel een aspect dat vooral de omvang van de totale schade betreft (en niet zozeer de aard van de schade) en dat evenzeer aan iedere afzonderlijke schadepost kan worden toegerekend. Het vormt op zichzelf geen reden voor een bijzondere behandeling van de immateriële schade in het kader van artikel 6:109.

Ook de financiële omstandigheden waarin partijen verkeren vormen mijns inziens geen factoren die de omvang van het (immateriële) nadeel bepalen.13

De financiële positie van partijen verdient mijns inziens dan ook geen beschouwing in het kader van artikel 6:106, maar in het kader van artikel 6:109.14

In de parlementaire geschiedenis is de draagkracht van partijen mettemin genoemd als relevante factor voor de vaststelling naar billijkheid.15 Dit laat zich wellicht verklaren doordat in de parlementaire geschiedenis bij de vergoeding van immateriële schade geen afzonderlijke betekenis is toegekend aan de matiging en doordat 'den wederzijdschen stand en de fortuin der personen' onder het oude recht in artikel 1407 BW(oud) werd gepresenteerd als begrotingsfactor en men aan deze factor ook bij de vaststelling van het smartengeld betekenis wilde toekennen. Die betekenis komt hem ook wel toe, maar hij behoort mijns inziens te worden beoordeeld in het kader van artikel 6:109. In dat verband vervult hij mijns inziens ook geen andere rol dan wanneer het gaat om vermogensschade.

In de rechtspraak wordt vooral de geringe draagkracht van de laedens nogal eens genoemd als grond voor matiging van de vergoeding.16 Het behoeft geen betoog dat gebrek aan draagkracht van de aansprakelijke een factor vormt die de mogelijkheid van verhaal de facto dikwijls aanzienlijk beperkt. Om bij de gelaedeerde geen al te hoge verwachtingen te wekken is het dan ook zinvol om deze factor bij de begroting van de vergoeding in ogenschouw te nemen.17 Daar komt bij dat de verplichting tot betaling van schadevergoeding uit billijkheidsoverwegingen niet tot de financiële ondergang van de laedens dient te leiden. Wel dient uiteraard eerst een goed beeld te worden gevormd van de daadwerkelijke omvang van de draagkracht en van eventuele toekomstige ontwikkelingen daarvan.18

Ook bij de vaststelling van het smartengeld dient de draagkracht van de laedens mijns inziens te worden bezien in verband met de overige omstandigheden van het geval. Dat betekent dat ook acht dient te worden geslagen op de aard van de gedraging en de mate van schuld. Deze factoren dringen de invloed van de draagkracht van de laedens mijns inziens aanzienlijk terug. Dit aspect speelt vooral een rol bij schade ontstaan als gevolg van mishandeling en seksueel misbruik en vaak ook bij belediging. In dergelijke gevallen weegt het belang van de gelaedeerde bij vaststelling van een fors bedrag aan schadevergoeding mijns inziens over het algemeen zwaarder dan het belang van de laedens om boven het (ook door beperking van executiemogelijkheden gewaarborgde) bestaansminimum te blijven verkeren.19 Daar doet niet aan af dat het toegekende bedrag in werkelijkheid niet steeds zal worden betaald. In de eerste plaats is dit een algemeen euvel, waarvoor de verhaalzoekende gelaedeerde voorafgaand aan een procedure genoegzaam dient te worden gewaarschuwd. In de tweede plaats vormt ook rechterlijke matiging daartegen doorgaans geen adequaat middel. Matiging wegens de geringe draagkracht van de laedens is dan ook bij opzettelijk of door gTove schuld toegebrachte schade veel minder op haar plaats dan dikwijls in de rechtspraak gebeurt.20

Hoewel in de parlementaire geschiedenis wordt gesproken van de wederzijdse economische omstandigheden, komt de draagkracht van de gelaedeerde in de rechtspraak met betrekking tot het smartengeld niet bepaald uit de verf. In Duitsland is wel verkondigd dat een zeer welgestelde gelaedeerde méér smartengeld zou moeten ontvangen, omdat - vermoedelijk volgens de wet van het marginale nut - geld voor hem minder waarde heeft.21 Een dergelijke gedachtegang verdient naar mijn mening geen aanhang. Voor de omvang van het smartengeld vormt een waardering van de ernst van het nadeel het uitgangspunt. Daarbij vinden reeds noodzakelijkerwijs enige abstracties plaats. Het lijkt mij weinig zinvol om te trachten de waardering van geld door de gelaedeerde daarin te betrekken.

Ook wanneer het gaat om andere omstandigheden dan de reeds besprokene zal steeds dienen te worden bezien of zij de omvang van de immateriële schade wezenlijk beïnvloeden. Is dat het geval, dan verdienen zij primair aandacht in het kader van artikel 6:106. Zo niet, dan zijn zij eventueel relevant in het kader van artikel 6:109.

Zo gaat het bijvoorbeeld bij ernstige psychologische of sociale problemen aan de zijde van de laedens en in de situatie waarin de laedens zelf ernstige schade heeft opgelopen22 om factoren die onvoldoende verband houden met de omvang van het nadeel van de gelaedeerde om in het kader van artikel 6:106 te worden beschouwd.23

In dit verband kan ook worden gedacht aan de omstandigheid dat het gaat om een vererfde smartengeldvordering.24 Het feit dat het smartengeld in dat geval niet meer aan de benadeelde zelf ten goede kan komen vormt mijns inziens een factor die kan bijdragen aan het oordeel dat vergoeding van de volledige schade tot onaanvaardbare gevolgen leidt.25 Het gaat daarbij mijns inziens om een betrekkelijk marginale rol die dient te worden afgewogen tegen andere omstandigheden van het geval, waarbij met name de draagkracht aan de zijde van de laedens veel gewicht in de schaal zal leggen en doorgaans bepalend zal zijn.26