8.4.5.2 Geschrift en algemene voorwaarden waaraan het geschrift refereert

Bij de vormen van geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv gaat het:

De twee vormen van geschrift die art. 1021 Rv specifiek noemt, vormen elk een voorbeeld van een geschrift dat in de praktijk veelvuldig voorkomt. Zij zullen veelal geen aanleiding geven tot vragen. Ik zal mij in de volgende uiteenzetting thans beperken tot een tweetal grensgevallen bij de afbakening waarvan wél vragen kunnen rijzen.

Het eerste grensgeval betreft een geschrift waarin niet alleen de (hoofd)overeenkomst, bijvoorbeeld een op schrift gestelde koopovereenkomst, is opgenomen, doch waarin (tevens) de daarop betrekking hebbende algemene voorwaarden (met arbitraal beding) zijn opgenomen. Het gaat dan volgens art. 1021 Rv om een geschrift dat zélf, rechtstreeks, in arbitrage voorziet. Ook als dit geschrift refereert aan de algemene voorwaarden die in het geschrift zelf zijn opgenomen, blijft het een geschrift dat zélf, rechtstreeks, in arbitrage voorziet. Een geschrift is immers niet "het schrift" dat — of "de leestekens" die — verwijzen naar de algemene voorwaarden, doch een (papieren) (bewijs)stuk of document (zie 8.3.2).

Bij een geschrift dat zowel de (hoofd)overeenkomst als de algemene voorwaarden behelst, is het niet nodig dat het geschrift refereert aan de algemene voorwaarden, die elders in het geschrift zijn opgenomen. De referte is dan wel mogelijk, doch niet noodzakelijk. Zo gelden de eisen die aan de "verwijzing" of "referte" worden gesteld niet voor de referte aan de algemene voorwaarden die in het geschrift zelf zijn opgenomen. In de praktijk zien wij wel dat algemene voorwaarden (met inbegrip van een arbitraal beding) op de achterzijde van een geschrift zijn opgenomen, terwijl de (hoofd)overeenkomst — waarop het arbitraal beding betrekking heeft — op de voorzijde is opgenomen. Uit het voorgaande blijkt dat wij dan van doen hebben met een geschrift dat zélf, rechtstreeks, in arbitrage voorziet.1 Het is dan niet nodig dat het geschrift op de voorzijde refereert aan de algemene voorwaarden op de achterzijde. Bij de aanvaarding van het geschrift bestaat mijns inziens bewijs van de overeenkomst tot arbitrage. Wel is bepalend of de wederpartij het gedeelte van het geschrift heeft aanvaard dat in arbitrage voorziet (zie 8.4.6). Als komt vast te staan dat de wederpartij slechts het gedeelte van het geschrift heeft aanvaard dat niet rechtstreeks in arbitrage voorziet, zal het geschrift niet tot bewijs van de overeenkomst tot arbitrage kunnen strekken. Zo is niet uitgesloten dat, als men op de algemene voorwaarden, bijvoorbeeld op de achterzijde van het geschrift, niet bedacht behoefde te zijn, men niet geacht wordt het gedeelte van het geschrift te hebben aanvaard dat in arbitrage voorziet.2 Het kan daarom aanbeveling verdienen dat op de voorzijde een referte aan algemene voorwaarden met arbitraal beding op de achterzijde wordt opgenomen (zie 8.4.5.3 sub b).

Het tweede grensgeval betreft een geschrift dat, náást de algemene voorwaarden (met arbitraal beding), niet (tevens) de (hoofd)overeenkomst behelst. Het geschrift behelst eenvoudigweg slechts algemene voorwaarden. Zo'n geschrift zal ingevolge art. 1021 Rv, zij het bij uitzondering, in aanmerking kunnen komen als geschrift dat zélf, rechtstreeks, in arbitrage voorziet.

Een dergelijk geschrift zal niet spoedig tot bewijs van de overeenkomst tot arbitrage kunnen strekken. Overigens bestaat op dit punt wel degelijk een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv (i. e. het geschrift dat zélf, rechtstreeks, in arbitrage voorziet), doch het probleem vormt dat het geschrift niet voldoet aan de eis dat uit het geschrift genoegzaam kan worden afgeleid waarop het arbitraal beding precies betrekking heeft (zie 8.4.5.2 sub b). Het gaat dan om de vaststelling van de rechtsbetrekking waarop het geschrift ziet en de partijen bij de overeenkomst tot arbitrage (zie ook 8.4.3 voor de identiteit van de partijen bij de overeenkomst tot arbitrage). Veelal zal niet kunnen worden vastgesteld op welke rechtsbetrekking het geschrift ziet.

Op zich bestaat dan wel een geschrift, doch kan dit geschrift in elk geval niet tot bewijs van de overeenkomst tot arbitrage strekken als de rechtsbetrekking niet voldoende kan worden bepaald (zie 4.3.4 en 8.4.5.2 sub b). Mocht wél blijken waarop het arbitraal beding betrekking heeft, dan is mijns inziens wel voldaan aan de eis van geschrift.

In het algemeen laten problemen zich tevoren praktisch oplossen als men op de op schrift gestelde algemene voorwaarden een aantekening maakt waarin men gewag maakt van de rechtsbetrekking waarop de overeenkomst tot arbitrage ziet (alsdan betreft het een geschrift dat zélf in arbitrage voorziet) of bij de op schrift gestelde algemene voorwaarden een begeleidend schrijven voegt met een soortgelijke aanduiding als zojuist genoemd en een verwijzing naar de (op schrift gestelde) algemene voorwaarden (alsdan vormt dit begeleidend schrijven een geschrift dat refereert aan algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien).

Art. 1021 Rv bepaalt dat het geschrift in arbitrage moet voorzien of dat de algemene voorwaarden waaraan het geschrift refereert in arbitrage moeten voorzien. Ofschoon de wet dit niet expliciet bepaalt, is daartoe niet voldoende dat in algemene termen in arbitrage wordt voorzien. Art. 1021 Rv moet in samenhang met art. 1020 leden 1 of 4 Rv worden gelezen. Het geschrift moet voorzien in arbitrage met betrekking tot geschillen uit een bepaalde rechtsbetrekking als bedoeld in art. 1020 lid 1 Rv. Met de bepaling van de rechtsbetrekking zal in beginsel ook de identiteit van de bij de rechtsbetrekking betrokken partijen kunnen worden vastgesteld (zie 8.4.3). Als partijen arbitrage (zijn) overeen(ge)komen met betrekking tot de zogenaamde "zaken buiten geschil" als bedoeld in art. 1020 lid 4 (a) en (b) Rv, zal uit het geschrift moeten blijken welke zaken het precies betreft (zie 4.4.3). Gaat het om de aanvulling of wijziging van een bepaalde rechtsbetrekking tussen partijen als bedoeld in art. 1020 lid 4 (c) Rv, dan zal uit het geschrift eveneens moeten blijken voor welke rechtsbetrekking aanvulling en/of wijziging mogelijk is (zie 4.4.4).

Uit de ratio van art. 1021 Rv vloeit mijns inziens voort dat het object van het geschrift (de arbitrage waarin het geschrift voorziet) slechts uit het geschrift kan blijken en niet met, bijvoorbeeld, getuigenbewijs kan komen vast te staan (zie ook 8.2.3 en 8.2.5). De reikwijdte van de overeenkomst tot arbitrage kan mijns inziens niet met getuigenbewijs worden opgerekt. Zo kan, indien uit het geschrift blijkt dat de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft op overeenkomst A, op grond van getuigenbewijs niet worden aangenomen dat partijen ook arbitrage met betrekking tot overeenkomst B zijn overeengekomen.

Of het geschrift daadwerkelijk in arbitrage voorziet, is een kwestie van uitleg (zie 4.2.3). Hetzelfde geldt voor de vraag of de rechtsbetrekking voldoende bepaald is (zie 4.3.4). Bij die uitleg kan getuigenbewijs mogelijk wél een rol spelen, al zal men zich gelet op de eis van geschrift in art. 1021 Rv op dit punt terughoudend moeten opstellen. Als het getuigenbewijs geen uitkomst biedt, zal het geschrift niet tot bewijs van de overeenkomst tot arbitrage kunnen strekken op de grond dat de rechtsbetrekking niet voldoende bepaald is (zie ook 4.3.4).