HR, 16-11-2010, nr. 09/00644

HR, 16-11-2010, nr. 09/00644

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 16‑11‑2010

Inhoudsindicatie

Bewijsklacht. Zoals in de conclusie AG is uiteengezet kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer volgen dat, zoals bewezenverklaard, verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen van de vennootschap.

16 november 2010

Strafkamer

Nr. 09/00644

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 30 oktober 2008, nummer 24/001022-06, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.T. van Daatselaar, advocaat te Hoogeveen, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend wat betreft het onder 2 bewezenverklaarde feit en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 2, voor zover inhoudende dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

3.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

"de besloten vennootschap [A] B.V. in de periode van 1 januari 2000 tot en met 26 juni 2002 te Norg en elders in Nederland meermalen telkens als werkgever in de zin van de Coördinatiewet sociale verzekering, telkens opzettelijk niet en niet juist aan haar verplichting heeft voldaan om, volgens de door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gestelde regels,

b.

aan het Landelijk instituut sociale verzekeringen en het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV Gak) opgave te doen, althans te doen of te laten doen, van de door alle werknemers genoten lonen, immers heeft de besloten vennootschap [A] B.V. toen daar telkens als werkgever in de zin van de Coördinatiewet sociale verzekering, telkens opzettelijk ad b.

- over het jaar 2000 de jaaropgavekaart van het door een werknemer genoten loon niet juist bij het Landelijk instituut sociale verzekeringen ingeleverd of doen of laten inleveren in de maand januari van het kalenderjaar volgend op dat waarover die jaaropgavekaart gold, en

- over het jaar 2001 de jaaropgavekaarten van de door alle werknemers genoten lonen niet bij het Landelijk instituut sociale verzekeringen en het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV Gak) ingeleverd of doen of laten inleveren in de maand januari van het kalenderjaar volgend op dat waarover die jaaropgavekaarten golden, zulks terwijl verdachte telkens feitelijk leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen."

3.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:

"Het klopt dat ik fl. 200.000,- heb geïnvesteerd in [A] B.V. Samen met mijn oud-collega [betrokkene 1] heb ik in dat bedrijf geïnvesteerd. Ik ben indirect de baas binnen het bedrijf geweest.

De handtekening die onder de GAK-formulieren staat, is van mij. Ik heb de formulieren ook ingevuld.

Het klopt dat ik wel eens bij iemand langs ging, die goederen van ons huurde. Verder had ik wel eens telefonisch contact met de bedrijfsleider.

Ik hield me helemaal niet bezig met de jaaropgavekaarten. In 2000 is de administratie door [betrokkene 1] overgedragen aan een administratiekantoor in Drachten. Als er al een verantwoordelijkheid voor mij zou zijn geweest, dan ben ik van mening dat [betrokkene 1] en ik samen verantwoordelijk waren. U houdt mij voor dat uit het handelsregister blijkt dat [B] bestuurder is geweest van [A] B.V. en dat [C] BV en [D] BV de bestuurders van [B] waren. Het klopt dat [C] BV van mij was. De BV was eigenaar en tevens bestuurder van de onderneming. In dat licht moet de term 'indirecte baas' worden gezien. De letters '[...]' in [B] staan voor [verdachte] en [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] en ik hebben dat bedrijf samen opgericht. Het klopt dat mijn handtekening onder de arbeidsovereenkomst van [betrokkene 2] staat. U houdt mij voor dat ik in arbeidsrechtelijke zaken optrad als bestuurder en u wijst daarbij op de ontslagprocedures rond [betrokkene 3]. Het zou kunnen dat [betrokkene 1] op enig moment geen aandeelhouder meer was. Als u mij voorhoudt dat uit het handelsregister blijkt dat dit vanaf 7 januari 2001 was, dan zal dat zo zijn. Het zal er wel op neerkomen dat de eindverantwoordelijkheid bij mij lag, maar naar mijn mening ook bij [betrokkene 1]. Het zou kunnen dat bestuurders van een BV verantwoordelijk zijn."

b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"De BV [B], waar ik samen met [betrokkene 1] bestuurder van was, heeft [A] in 1997 gekocht. De BV [B] werd bestuurd door [C] BV en door [D] BV. Ik was als natuurlijk persoon bestuurder van [C] BV."

c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"[A] zat in Leeuwarden en is later naar Grouw verhuisd. In eerste instantie werd de bedrijfsadministratie in Leeuwarden gevoerd, daarna tijdelijk bij mij thuis in [woonplaats] en uiteindelijk in Grouw. U vraagt mij wie personeel ontsloeg. [Betrokkene 1] en ik hebben in overleg met de bedrijfsleiding het personeel bijeengeroepen in Heerenveen en daar verslag gedaan van de situatie. Dit ontslag is via de Arbeidsvoorziening gegaan en hier hadden [betrokkene 1] en ik contact mee."

d. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant [verbalisant 1]:

"Door mij, verbalisant [verbalisant 1], is onderzoek ingesteld in het bij het UWV aanwezige werkgeversdossier van [A] B.V.. Ik zag in de bestanden dat er over de jaren 2001 en 2002 geen jaaropgavekaarten zijn ingeleverd door of namens [A] B.V.. Over het jaar 2000 waren 17 jaaropgavekaarten ingediend, waaronder een jaaropgavekaart van ex-werknemer [betrokkene 4] met hierop de volgende gegevens: gewerkte dagen 15, brutoloon fl. 1737,-."

e. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

"Ik heb samen met [verdachte] het koeriersbedrijf [A] B.V. overgenomen. [B] is opgericht door [C] B.V. en [D] B.V.. Dit waren tevens de bestuurders van [B]. [Verdachte] was enig aandeelhouder en bestuurder van [C] B.V.. Het zou kunnen kloppen dat [B] sedert 19 september 1997 de enige aandeelhouder is van [A]. Op 7 januari 2002 heb ik de aandelen van [B] verkocht aan [verdachte].

[Verdachte] en ik waren mondeling een taakverdeling als bestuurders van [A] B.V. overeengekomen. De aanname van en het sollicitatiegesprek met [betrokkene 2] is verzorgd door [verdachte]. Haar dienstverband is in augustus 1999 beëindigd. Nadat [betrokkene 2] is weggegaan, zijn de taken van bedrijfsleider verdeeld over de chauffeurs en [verdachte]. Het zoeken van klanten was de taak van de mensen op kantoor en [verdachte]. In de tijd dat [betrokkene 5] en [betrokkene 2] aanwezig waren, deed [verdachte] de aansturing van deze personen. [Verdachte] was eerste aanspreekpunt voor de operationele zaken. Verder hield hij zich bezig met het verkrijgen van klanten. Het aannemen en het ontslag van personeel werd verzorgd door [verdachte]. Ook is [A] bij rechtszaken vertegenwoordigd door [verdachte]. Alle zaken met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden en het overeengekomen salaris werd door het personeel besproken met [verdachte]. Gemiddeld waren er in ieder geval meer dan 10 personen werkzaam bij [A] B.V."

f. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 4]:

"Ik ben in december 1999 in contact gekomen met [A] B.V. te Grouw. Ik ben eerst een paar keer met een andere chauffeur mee geweest. Daarna sprak ik met [verdachte]. Hij was directeur van [A]. Hij bood mij fl. 16,- per uur netto. Ik ben op 1 januari 2000 in loondienst getreden. Ik had een mondelinge arbeidsovereenkomst met [verdachte]. Ik heb in de maanden januari tot en met april 2000 aan uren 317,45 uur gewerkt. Ik had dus recht op een totaal netto salaris van fl. 5079,20 over het jaar 2000. [Verdachte] heeft mij fl. 5000,- uitbetaald. Ik heb geen jaaropgaaf over het jaar 2000 ontvangen van [A]."

g. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 6]:

"Ik ben in juni 1999 in contact gekomen met [A] B.V. te [woonplaats]. Ik had een sollicitatiegesprek met [verdachte] van [A]. [verdachte] bood mij fl. 19,- per uur bruto. Op 1 juli 1999 ben ik in loondienst getreden van [A]. In november heb ik een gesprek over mijn loon aangevraagd met [verdachte]. Toen werd afgesproken dat ik fl. 5.256,18 bruto per vier weken zou ontvangen. Op 3 april 2000 werd ik ziek.

Per 1 februari 2001 heeft [verdachte] mij weer beter gemeld. Vervolgens heeft [verdachte] mijn ontslag aangevraagd bij het arbeidsbureau. Ik heb maar één eigenaar gekend als eigenaar van [A] en dat is [verdachte]. Ik heb nooit een andere directeur gezien tijdens mijn dienstverband. Hij was algemeen directeur en had de dagelijkse leiding bij [A]. Hij reed ook koeriersdiensten voor TNT Zwolle overdag. Tevens reed hij medicijnen voor Medico te Heerenveen en voor DHL te Utrecht/Nieuwegein. Hij reed elke dag overdag in de tijd dat ik daar ook werkzaam was. Ik sprak elke dag met [verdachte]. Ik moest dan verslag uitbrengen over mijn werkzaamheden en hij gaf mij opdrachten voor de volgende nacht. [Verdachte] had een volledige baan bij [A] in de tijd dat ik daar werkzaam was. Ook in de procedure die ik tegen zijn bedrijf had aangespannen wegens mijn ontslag, vertegenwoordigde hij [A]."

h. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van H.T. van der Veen:

"Ik deed koerierswerkzaamheden bij [A] B.V.. In 1998 is het bedrijf overgenomen door [betrokkene 1] en [verdachte]. In het vervolg kreeg ik mijn opdrachten van [betrokkene 1] of [verdachte]. [Verdachte] was vaak aan het werk in het kantoor van [A] in Grouw. Hij had de dagelijkse leiding en van hem kreeg ik de opdrachten. Als ik daar 's avonds kwam, was [verdachte] daar vaak en als ik 's morgens terugkwam van de rit, was hij er soms ook. [Verdachte] was regelmatig aanwezig. Ik kreeg de werkopdrachten van [verdachte]. Hij maakte ook de weekroosters. Ik heb tot en met begin januari 2000 voor [A] gewerkt. Ik heb mijn ontslag ingediend bij [verdachte]. In 1998 is de zaak verkocht aan [verdachte] en [betrokkene 1]. Vanaf dat moment waren [verdachte] en [betrokkene 1] verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering. [Verdachte] had de dagelijkse leiding op de werkvloer. Hij was het aanspreekpunt en wij kregen de werkopdrachten van hem. [Verdachte] reed ook als koerier voor [A]. Hij reed vaak op Schiphol. [Verdachte] was elke dag overdag werkzaam op de zaak. Als ik de zaak belde, was [verdachte] daar vaak. Ik belde hem ook wel eens mobiel als hij koerierswerk deed."

i. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:

"Ik ben in juli 1998 via een uitzendbureau in contact gekomen met [A] B.V. te [woonplaats]. De directeur, [verdachte], bood mij aan te solliciteren op mijn functie. Vanuit het uitzendbureau heb ik een sollicitatiegesprek gehad bij [A] B.V. met de directeur [verdachte]. Ik deed ook wel koerierswerk. Ik reed dan met [verdachte] mee. [Verdachte] deed ook koerierswerk voor [A]. Ik kreeg mijn werkopdrachten van [verdachte]. In eerste instantie was het kantoor van [A] gevestigd in [woonplaats] bij de woning van [verdachte]. In oktober/november 1998 zijn we verhuisd naar Grouw. [Verdachte] was directeur en had de algemene dagelijkse leiding. In het begin was [verdachte] veel op kantoor aanwezig. Hij was dagelijks twee uren op kantoor. Daarna ging hij koeriersdiensten rijden en de pakjes van de andere koeriers verdelen. Ik zag hem dan om 17:00 uur weer om lijsten in te leveren die ik moest verwerken. Verder had ik heel veel telefonisch contact met hem over werkzaamheden. Als er echt problemen waren, loste [verdachte] die op. In de kerstperiode deed [verdachte] volop mee om de pakketten te bezorgen en alles uit te sorteren."

j. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 7]:

"Ik ben op 1 april 1999 bij [A] B.V. begonnen te werken. Ik heb er tot de faillissementsdatum (26 juni 2002) gewerkt. Ik werkte op kantoor in Grouw. Mijn baas was [verdachte]. Als er problemen waren waar ik niet uitkwam, nam ik contact op met [verdachte]. Die regelde het dan. Ik zag dat [verdachte] veel uren voor het bedrijf maakte. Ik zag dit aan de rittenstaten die ik kreeg aangeleverd. Daar zaten ook de ritten bij die [verdachte] had uitgevoerd. Het was duidelijk dat [verdachte] over het algemeen behoorlijke hoeveelheden vracht voor zijn rekening nam. In de periode dat ik [verdachte] bij [A] heb meegemaakt, werkte hij wel 60 à 70 uren per week. In een aantal gevallen is er sprake van rembourszendingen. De koerier levert de opbrengst bij [verdachte] af. [Verdachte] zorgt ervoor dat de opdrachtgevers in het bezit komen van het geld."

k. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 8]:

"In juli 1996 ben ik begonnen te werken bij [A]. In 1997 werd de zaak overgenomen door [verdachte] en [betrokkene 1]. Ik heb tot het faillissement op 26 juni 2002 bij het bedrijf gewerkt. Bij de verdeling van de vracht over de bij het bedrijf werkzame koeriers was [verdachte] altijd aanwezig. Hij pakte daar ook zelf pakjes over en had meestal zelf ook een route. Toen [verdachte] bij [E] weg was, zag je hem nagenoeg elke dag in verband met zijn werkzaamheden in het bedrijf. Later reed [verdachte] ook nachtdiensten als er ziekte onder het personeel was. [Verdachte] werkte wel 70 à 80 uren per week bij [A]."

l. een brief van [betrokkene 4] gericht aan [A], t.a.v. [verdachte], van 27 september 2000, voor zover inhoudende:

"Betreft: totaal overzicht dienstverband [betrokkene 4]

Totaal uren in januari 2000 104:30 uren

Totaal uren in februari 2000 93:00 uren

Totaal uren in maart 2000 72:45 uren

Totaal uren in april 2000 47:30 uren

Subtotaal 317:45 uren

Het overeengekomen salaris is vastgesteld op fl. 16,00 per uur netto.

Nettoloon periode januari tot en met april 2000 317:45 x fl. 16,00 = fl. 5079,20."

m. een e-mailbericht van UWV Gak van 29 oktober 2003, voor zover inhoudende:

"Raadplegen jaaropgave 01/01/00 - 31/12/00

Naam: [betrokkene 4]

Dagen: 15

Brutoloon: 1737"

n. een loonstaat over het loonjaar 2001, voor zover inhoudende:

"Administratie: Lonen [A]

Werknemer [betrokkene 8]; nettoloon: 45.509,95

Werknemer [betrokkene 7]; nettoloon: 29.021,96

Werknemer [betrokkene 6]; nettoloon: 23.785,78

Werknemer [betrokkene 9]; nettoloon: 31.316,22

Werknemer [betrokkene 10]; nettoloon: 21.805,21"

3.3. Het Hof heeft ten aanzien van feit 2 het volgende overwogen:

"Ten aanzien van hetgeen onder 2 aan verdachte is ten laste gelegd heeft de raadsman aangevoerd dat de tenlastelegging spreekt over een dubbel opzetvereiste. De raadsman heeft aangevoerd dat het opzettelijk niet voldoen aan haar verplichting door [A] B.V. niet wettig en overtuigend kan worden bewezen nu de administratie werd gedaan door een extern administratiekantoor. Daarnaast kan ook niet worden bewezen dat verdachte als feitelijk leidinggever opzet op het nalaten heeft gehad, aldus de raadsman van verdachte.Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Door de B.V. is nagelaten om over het jaar 2000 een juiste jaaropgavekaart met betrekking tot werknemer [betrokkene 4] in te dienen. Over het jaar 2001 is in het geheel nagelaten jaaropgavekaarten van de werknemers van het bedrijf in te dienen bij de betreffende instanties.

Door het bedrijf is een extern administratiekantoor ingehuurd om deze en andere administratieve taken op zich te nemen. Dit neemt echter niet weg dat het bedrijf zelf verantwoordelijk blijft voor de juiste afhandeling van de administratieve verplichtingen, waaronder het insturen van (juiste) jaaropgavekaarten van de werknemers van het bedrijf. Verdachte heeft gefunctioneerd als directeur en bedrijfsleider van [A] B.V. en in die hoedanigheid rustte de verantwoordelijkheid tot het op juiste wijze voldoen aan de administratieve verplichtingen op verdachte. Hij was bevoegd en gehouden om er zorg voor te dragen dat alle benodigde gegevens aan het externe administratiekantoor werden doorgegeven. De B.V. heeft echter niet alle benodigde gegevens aan het administratiekantoor doorgegeven en verdachte heeft nagelaten daartoe de benodigde maatregelen te treffen. Verdachte heeft hiermee als feitelijk leidinggever bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat het administratiekantoor hierdoor geen (juiste) jaaropgavekaarten kon inleveren bij de betreffende instanties, met als gevolg dat door het bedrijf artikel 10 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering werd overtreden."

3.4. Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal is uiteengezet kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer volgen dat, zoals is bewezenverklaard, de verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen van de vennootschap. Daarom is de bewezenverklaring in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed is.

3.5. Het middel is terecht voorgesteld.

4. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.M.E. Thomassen en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 16 november 2010.

Conclusie 06‑07‑2010

Mr. Vegter

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Verdachte is door het gerechtshof te Leeuwarden bij arrest van 30 oktober 2008 wegens het meermalen plegen van de volgende feiten veroordeeld: opzettelijk handelen in strijd met art. 25 van de Werkloosheidswet (feit 1A), overtreding van art. 227b Sr (feit 1B) en feitelijk leiding geven aan het opzettelijk niet voldoen aan de verplichting van art. 10 Coördinatiewet Sociale Verzekering, begaan door een rechtspersoon (feit 2). Aan hem is opgelegd een voorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden, met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis.

2.

Namens verdachte heeft mr. M.T. van Daatselaar, advocaat te Hoogeveen, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Het eerste middel komt op tegen de onder 1A en 1B bewezenverklaarde feiten.

4.

Ten laste van verdachte is — voor zover relevant — bewezen verklaard dat:

‘1.

A)

hij op verschillende tijdstippen in de periode van 2 februari 1998 tot 1 juli 2000 te Norg meermalen telkens als werknemer in de zin van de Werkloosheidswet (WW), opzettelijk niet heeft voldaan aan verdachtes verplichting om aan het Landelijk instituut sociale verzekeringen op zijn verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mede te delen, waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moest zijn dat zij van invloed konden zijn op verdachtes recht op een WW-uitkering en het geldend maken van verdachtes recht op die WW-uitkering en de hoogte of de duur van verdachtes WW-uitkering en op het bedrag van verdachtes WW-uitkering dat aan verdachte, als werknemer in de zin van de Werkloosheidswet, werd betaald, bestaande die door verdachte verzwegen feiten en omstandigheden hierin dat verdachte in genoemde periode telkens activiteiten en werkzaamheden als zelfstandige, namelijk als directeur en bedrijfsleider van het bedrijf [A] B.V. verrichtte en had verricht;

EN

B)

hij op verschillende tijdstippen in de periode van 1 juli 2000 tot 1 april 2001 te Norg meermalen telkens in strijd met een hem bij wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, te weten artikel 25 van de Werkloosheidswet, opzettelijk heeft nagelaten aan het Landelijk instituut sociale verzekeringen tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, zulks terwijl die feiten konden strekken tot bevoordeling van zichzelf, terwijl verdachte wist dat die gegevens van belang waren voor de vaststelling van verdachtes recht op een verstrekking, te weten een uitkering op grond van de Werkloosheidswet, dan wel voor de hoogte of de duur van die verstrekking, bestaande die door verdachte verzwegen gegevens hierin dat verdachte in genoemde periode activiteiten en werkzaamheden als zelfstandige, namelijk als directeur of bedrijfsleider van het bedrijf [A] B.V. verrichtte.’

5.

Volgens de toelichting op het middel zijn deze bewezenverklaringen ontoereikend gemotiveerd, omdat de omstandigheid dat verdachte activiteiten en/of werkzaamheden heeft verricht niet gelijk kan worden gesteld met het hebben van opzet op het nalaten deze gegevens te verstrekken.

6.

Aan verdachte wordt niet verweten dat hij in de tenlastegelegde periodes activiteiten en werkzaamheden heeft verricht, maar dat hij het verrichtten daarvan heeft verzwegen en/of niet heeft medegedeeld aan de desbetreffende instanties (zie de bewijsmiddelen 14–56). In zoverre is dan ook sprake van niet mededelen van (relevante) feiten en omstandigheden (feit 1A), dan wel niet verstrekken van benodigde gegevens (feit 1B) door verdachte. Dat verdachte opzettelijk heeft gehandeld, motiveert het hof als volgt:

‘Nadere bewijsoverweging

Ten aanzien van hetgeen onder IA en IB aan verdachte is ten laste gelegd heeft de raadsman aangevoerd dat uit niets kon en mocht worden afgeleid dat de werkzaamheden die verdachte verrichtte meer of minder waren dan de normale beheershandelingen ten aanzien van de aandelen in zijn eigen vennootschappen. Daarnaast kan naar de mening van de raadsman niet worden gezegd dat verdachte opzettelijk niet heeft voldaan aan zijn verplichting activiteiten en werkzaamheden door te geven, nu die activiteiten en werkzaamheden in de ogen van verdachte niet relevant waren voor de bepaling van het recht op of de omvang van de WW-uitkering.

Omtrent deze verweren overweegt het hof als volgt.

Uit de verklaring van getuige [betrokkene 2] volgt dat verdachte de algemene dagelijkse leiding had in het bedrijf [A] B.V.. Datzelfde volgt uit de verklaring van getuige [betrokkene 1], die samen met verdachte investeerder in het bedrijf was. Behalve de administratieve taken, verrichtte verdachte als bedrijfsleider alle leidinggevende taken die binnen het bedrijf bestonden. Hij deed tevens de acquisitie. Getuige [betrokkene 7] heeft verklaard dat verdachte als baas het aanspreekpunt van het bedrijf was, dat hij vele ritten maakte voor het bedrijf en veelal 60 tot 70 uren per week werkte voor [A] B.V. Het hof acht deze verklaringen betrouwbaar. Uit deze verklaringen leidt het hof af dat verdachte feitelijke werkzaamheden verrichtte en in de hoedanigheid van bedrijfsleider deelnam aan de dagelijkse gang van zaken binnen het bedrijf. De door verdachte uitgevoerde werkzaamheden overstegen de werkzaamheden van een aandeelhouder in grote mate. Daarnaast betroffen het werkzaamheden van een geheel andere aard dan de werkzaamheden die een aandeelhouder heeft uit te voeren. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat er sprake is van structurele en substantiële activiteiten en werkzaamheden voor de B.V. die door verdachte in verband met zijn uitkering hadden moeten worden opgegeven. Verdachte heeft op zijn minst genomen voorwaardelijk opzet gehad op de ten laste gelegde gedragingen.’

7.

Voor de bewezenverklaring is niet alleen van belang of gegevens niet zijn meegedeeld (onder A) en is nagelaten gegevens te verstrekken (onder B), maar eveneens of dit opzettelijk is geschied. Gelet op in de bewijsmiddelen onder 14 t/m 31 opgenomen formulieren en de onder 32 t/m 56 opgenomen werkbriefjes is bewezen dat verdachte niet aan zijn mededelingsverplichting heeft voldaan. Uit dezelfde bewijsmiddelen mag bij gebreke van enige contra-indicatie tevens worden afgeleid dat verdachte eveneens heeft nagelaten gegevens te verstrekken. Een als bewijsmiddel 5 gebruikte verklaring van verdachte houdt onder meer in: ‘Voor zover ik mij herinner, heb ik de WW inlichtingenformulieren over de periode 2 februari 1998 tot en met 8 april 2001 zelf ingevuld en ondertekend. Ik herken op de getoonde en door mij bekeken formulieren mijn handschrift en handtekening.’ Onder de bewijsmiddelen bevindt zich geen verklaring van verdachte waarin hij erkent dat hij zich ervan bewust was dat de verplichtingen als onder A en B bedoeld op hem rusten. Ter zitting van het hof is namens verdachte het opzet juist ontkend en op dat punt is het hof in de bewijsoverweging kort: verdachte heeft op zijn minst genomen voorwaardelijk opzet gehad op de gedragingen. Dat lijkt mij een begrijpelijk oordeel in het licht van HR 25 maart 2003, LJN AE9049, NJ 2003, 552 m.nt. Buruma: ‘De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht.’ De aard van de gedraging is hier eenvoudig: op een formulier vult verdachte in dat hij geen werkzaamheden heeft verricht in een bepaalde periode en hij tekent vervolgens. Invullen en tekenen zijn bewuste gedragingen. Alvorens een handtekening te zetten moet verdachte zich afgevraagd hebben of hij werkzaamheden heeft verricht. Er wordt niet gevraagd alleen werkzaamheden op te geven die (naar het oordeel) van verdachte relevant zijn voor de beoordelende instantie. De omstandigheden van het geval zijn hier eveneens veelzeggend. Het gaat hier niet om vergeetachtigheid of nonchalance. Wanneer er eens incidenteel een klus wordt gedaan is nog wel voorstelbaar dat er vergeten wordt dat op te geven. Hier is het anders. Immers, uit als bewijsmiddel 11 en 12 opgenomen verklaringen van getuigen komt naar voren dat verdachte 60 tot 70 uren per week werkte. Het komt mij voor dat het hof met het oordeel dat er tenminste voorwaardelijk opzet aanwezig is een veilige weg heeft gekozen nu ‘gewoon’ opzet hier nogal voor de hand ligt. Het oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

8.

Het middel faalt.

9.

Het tweede middel klaagt over de motivering door het hof van het onder 2 bewezenverklaarde feit.

10.

Ten laste van verdachte is onder 2 bewezen verklaard dat:

‘de besloten vennootschap [A] B.V. in de periode van 1 januari 2000 tot en met 26 juni 2002 te Norg en elders in Nederland meermalen telkens als werkgever in de zin van de Coördinatiewet sociale verzekering, telkens opzettelijk niet en niet juist aan haar verplichting heeft voldaan om, volgens de door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gestelde regels,

b.

aan het Landelijk instituut sociale verzekeringen en het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV Gak) opgave te doen, althans [] te laten doen, van de door alle werknemers genoten lonen, immers heeft de besloten vennootschap [A] B.V. toen daar telkens als werkgever in de zin van de Coördinatiewet sociale verzekering, telkens opzettelijk ad b.

—

over het jaar 2000 de jaaropgavekaart van het door een werknemer genoten loon niet juist bij het Landelijk instituut sociale verzekeringen ingeleverd of doen of laten inleveren in de maand januari van het kalenderjaar volgend op dat waarover die jaaropgavekaart gold, en

—

over het jaar 2001 de jaaropgavekaarten van de door alle werknemers genoten lonen niet bij het Landelijk instituut sociale verzekeringen en het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV Gak) ingeleverd of doen of laten inleveren in de maand januari van het kalenderjaar volgend op dat waarover die jaaropgavekaarten golden,

zulks terwijl verdachte telkens feitelijk leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen.’

11.

Volgens de toelichting op het middel heeft het hof ontoereikend gemotiveerd dat en waarom het van oordeel is dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging van [A] BV (hierna: [A]).

12.

Voor zover het middel op de opvatting berust dat alleen een formeel bestuurder — waarmee kennelijk wordt bedoeld degene die geregistreerd staat als bestuurder van de rechtspersoon — kan worden geacht bevoegd en redelijkerwijs gehouden te zijn maatregelen te nemen ter voorkoming van de verboden gedraging van de rechtspersoon, merk ik op dat deze rechtsopvatting onjuist is.1.

13.

Ten aanzien van het feitelijk leiding geven heeft het hof de volgende bewijsoverweging gebezigd:

‘(…)

Ten aanzien van hetgeen onder 2 aan verdachte is ten laste gelegd heeft de raadsman aangevoerd dat de tenlastelegging spreekt over een dubbel opzetvereiste. De raadsman heeft aangevoerd dat het opzettelijk niet voldoen aan haar verplichting door [A] B.V. niet wettig en overtuigend kan worden bewezen nu de administratie werd gedaan door een extern administratiekantoor. Daarnaast kan ook niet worden bewezen dat verdachte als feitelijk leidinggever opzet op het nalaten heeft gehad, aldus de raadsman van verdachte.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

(…) Verdachte heeft gefunctioneerd als directeur en bedrijfsleider van [A] B.V. en in die hoedanigheid rustte de verantwoordelijkheid tot het op juiste wijze voldoen aan de administratieve verplichtingen op verdachte. Hij was bevoegd en gehouden om er zorg voor te dragen dat alle benodigde gegevens aan het externe administratiekantoor werden doorgegeven. De B.V. heeft echter niet alle benodigde gegevens aan het administratiekantoor doorgegeven en verdachte heeft nagelaten daartoe de benodigde maatregelen te treffen. Verdachte heeft hiermee als feitelijk leidinggever bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat het administratiekantoor hierdoor geen (juiste) jaaropgavekaarten kon inleveren bij de betreffende instanties, met als gevolg dat door het bedrijf artikel 10 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering werd overtreden.’

14.

Als ik het goed zie spitst de toelichting op het middel zich toe op het te bewijzen opzet. Voor de bewezenverklaring van feitelijk leiding geven is niet alleen opzet op het leidinggeven, maar tevens opzet op het grondfeit vereist.2. Volgens de steller van het middel blijkt met name het opzet van de verdachte (feitelijk leidinggever) op het gronddelict (onjuist of niet inleveren jaaropgavekaarten) niet uit de bewijsmiddelen. Er dient inderdaad tenminste te worden bewezen dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de aan de rechtspersoon verweten verboden gedragingen zich zullen voordoen.3.

15.

Het hof heeft — zo blijkt uit zijn motivering — onder meer in aanmerking genomen dat verdachte

a)

als bedrijfsleider en directeur van [A] functioneerde en

b)

in die hoedanigheid verantwoordelijk was voor het op juiste wijze voldoen aan de administratieve verplichtingen van deze rechtspersoon.

16.

De verboden gedragingen van [A] bestaan erin dat zij over het jaar 2001 geen en over het jaar 2000 onjuiste opgave heeft gedaan (of laten doen) van de lonen van haar werknemers. De enkele omstandigheid dat verdachte als bedrijfsleider en directeur van [A] functioneerde is mijns inziens onvoldoende om te kunnen concluderen dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de gedragingen zich zullen voordoen.

17.

Het hof heeft voorts overwogen dat verdachte, gezien zijn hoedanigheid, verantwoordelijk was voor het op juiste wijze voldoen aan de administratieve verplichtingen van [A]. Ook dit zegt niet veel; dat een directeur of bedrijfsleider (tot op zekere hoogte) verantwoordelijk is en kan worden gehouden voor het reilen en zeilen van de rechtspersoon behoeft nog niet te betekenen dat hij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat een door de rechtspersoon gepleegd strafbaar feit zich zal voordoen.

18.

Het hof heeft verder nog geoordeeld dat verdachte bevoegd en gehouden was om er zorg voor te dragen dat alle benodigde (loon)gegevens van (de werknemers van) [A] aan het externe administratiekantoor werden doorgegeven en dat nu [A] heeft nagelaten deze gegevens door te geven verdachte als feitelijk leidinggever bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het administratiekantoor hierdoor geen (juiste) jaaropgavekaarten kon inleveren bij de betreffende instanties, met als gevolg dat artikel 10, tweede lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering door [A] is overtreden.

19.

Dit oordeel van het hof vindt echter geen steun in de gebezigde bewijsmiddelen, terwijl in de overweging zelf evenmin een duidelijke opgave van de bron van de informatie is opgenomen. Ik refereer in het bijzonder aan de bewijsmiddelen 1–3, 6–13 en 56–58. Uit deze bewijsmiddelen volgt dat:

—

verdachte en [betrokkene 1] de feitelijke bestuurders waren van [A], maar dat tussen hen een (mondeling overeengekomen) taakverdeling bestond (bewijsmiddel 7);

—

verdachte gemoeid was met de taken van bedrijfsleider, hetgeen betekende dat hij de algemene dagelijkse leiding had in het bedrijf en het eerste aanspreekpunt was voor de operationele zaken (bewijsmiddelen 7–13). Daarnaast was hij belast met de werving en ontslag van personeelsleden (alsmede de formele kwesties daaromheen, zoals het bepalen van de door de werknemer te genieten loon en de arbeidsvoorwaarden) en droeg hij zorg voor het verkrijgen van (nieuwe) klanten (bewijsmiddelen 7–13);

—

verdachte zich helemaal niet bezig hield met de jaaropgavekaarten, en dat het [betrokkene 1] was die tot 2000 zorg droeg voor de administratie, maar deze activiteit nadien aan een extern administratiekantoor heeft overgedragen (bewijsmiddel 1);

—

de door of namens [A] over het jaar 2000 ingeleverde jaaropgavekaart van de door werknemer [betrokkene 4] genoten loon niet juist is ingevuld (bewijsmiddelen 6, 8, 56 en 57).

—

door of namens [A] over het jaar 2001 geen jaaropgavekaarten zijn ingeleverd van de door alle werknemers genoten lonen (bewijsmiddelen 6 en 58);

20.

Uit deze feiten en omstandigheden blijkt niet dat verdachte actief leiding heeft gegeven aan de aan [A] verweten gedragingen. De bewijsmiddelen houden juist in dat verzoeker zich helemaal niet bezig hield met de jaaropgavekaarten en dat het [betrokkene 1] was die zorg droeg voor de administratie het bedrijf (zie onder 19).

21.

Dat het hof van oordeel is dat verdachte in de hoedanigheid van bedrijfsleider en directeur feitelijke zeggenschap heeft over de administratieve verplichtingen die [A] geacht wordt te verrichten, en derhalve bevoegd en gehouden is om er zorg voor te dragen dat [A] op de juiste wijze aan deze verplichtingen voldoet is niet onbegrijpelijk. Echter, hiermee is nog niet gezegd dat verdachte, indien blijkt dat [A] haar verplichtingen niet is nagekomen, bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat deze verboden gedraging zich zal voordoen.

22.

Uit de onder 19 weergegeven feiten en omstandigheden kan niet zonder meer volgen dat verdachte voorwaardelijk opzet had op de verboden gedragingen van [A]. Met de omstandigheid dat [A] heeft nagelaten de (juiste) loongegevens van haar werknemers aan het met haar administratie belaste kantoor door te geven, zodat deze laatste de jaaropgavekaarten van [A] niet of niet correct heeft kunnen inleveren, staat nog niet vast dat verdachte zelf bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [A] niet aan haar loonopgaveverplichting zal voldoen. Indien het hof van oordeel is dat de omstandigheid dat [A] heeft nagelaten de benodigde loongegevens aan te leveren aan het administratiekantoor aan verdachte als feitelijke bestuurder kan en moet worden verweten, zou uit de gebezigde bewijsmiddelen op zijn minst moeten volgen dat verdachte weet had van deze omstandigheid, dan wel op de hoogte was van soortgelijk administratief falen van [A].4. Een verwijt aan verdachte enkel en alleen omdat hij directeur en bedrijfsleider is van [A] komt te spoedig neer op redelijke toerekening of wellicht zelfs risicoaansprakelijkheid.

23.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen (zie onder 19) volgt niet dat verdachte op de hoogte was van de omstandigheid dat [A] geen en/of onvolledige loongegevens van werknemers verstrekte aan het administratiekantoor, dan wel wist dat door of namens [A] geen of onjuiste opgave is gedaan van de lonen van de werknemers. Misschien had het hof als conclusie in gedachte dat het, gelet de dagelijkse actieve betrokkenheid van verdachte bij de bedrijfsvoering van [A], niet anders kan dan dat hij op de hoogte was van deze feiten en omstandigheden. Dit heeft het hof echter niet tot uitdrukking gebracht in zijn bewijsoverweging. Het onder 2 bewezenverklaarde feit is derhalve niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

24.

Het middel is terecht voorgesteld.

25.

Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging.

26.

Andere gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

27.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft het onder 2 bewezenverklaarde feit en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.