CBb, 25-01-2022, nr. 20/450

Appellante stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte geen reden heeft gezien om de opgelegde boete te matigen, omdat zij op verzoek geen schriftelijke informatie zou hebben verstrekt over haar financiële positie en bijzondere omstandigheden. Hiertoe voert appellante aan dat zij en de Kredietbank Nederland wel degelijk diverse stukken met betrekking tot haar financiële situatie hebben overgelegd. Ter zitting in eerste aanleg is haar Wsnp-traject besproken, waarbij zowel de bewindvoerder, de rechter-commissaris als het insolventienummer is genoemd. Er is sprake van een bijzondere en schrijnende toestand en verweerder is daarom ook akkoord gegaan met de voorgestelde regeling, zodat verweerder toepassing heeft gegeven aan artikel 5:46, derde lid, van de Awb. Artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) brengt met zich dat de rechter dient te toetsen of de opgelegde boete evenredig is aan de ernst van de geconstateerde overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en, zo nodig, de omstandigheden waarin de overtreding is gepleegd.

Appellante voert verder aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat verweerder de hoorplicht als bedoeld in artikel 7:2 van de Awb niet heeft geschonden door af te zien van horen in bewaar. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, was er geen sprake van een kennelijk ongegrond bezwaar, als bedoeld in artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb. In tegenstelling tot wat de rechtbank veronderstelt, heeft appellante op 10 augustus 2017 een zienswijze ingediend, waarin zij de overtreding betwist. Ook heeft zij in bezwaar verzocht om het onderliggende dossier en de mogelijkheid om in het kader van de hoorplicht nadere stukken te overleggen. Er was dus wel degelijk sprake van onduidelijkheid over het feitencomplex, zodat het bezwaar niet kennelijk ongegrond was en niet kon worden afgezien van horen in een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftprocedure. Hierdoor heeft verweerder tevens in strijd gehandeld met algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Voorts voert appellante aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat verweerder de hoogte van de dwangsom wegens niet tijdig beslissen juist heeft vastgesteld. Het bestreden besluit is niet op 29 mei 2018, maar op 31 mei 2018 of 1 juni 2018 genomen, omdat appellante pas op 31 mei 2018 een e-mailbericht van verweerder heeft ontvangen met de mededeling dat een besluit is genomen en per e-mailbericht van 1 juni 2018 door verweerder is medegedeeld dat appellante het besluit een dezer dagen per post zal ontvangen. Op 1 juni 2020 is het bestreden besluit per post ontvangen. Appellante voert aan dat verweerder de verzending niet aannemelijk heeft gemaakt, nu er geen sprake is van een door de medewerker van de postkamer van verweerder vermelde datum op het bestreden besluit en er geen deugdelijke verzendadministratie van die postkamer is. De door verweerder gestelde verzending en plaatsing van het bestreden besluit in een digitaal dossier is onvoldoende. Het ontvangen bestreden besluit bevat geen verzenddatumstempel, zodat er geen bewijs is dat het op 29 mei 2020 is verzonden. De door verweerder overgelegde print screen is onduidelijk en hieruit valt niets af te leiden. Bij de berekening van de dwangsom dient dan ook te worden uitgegaan van negen of tien dagen in plaats van de zeven dagen waarmee verweerder heeft gerekend.

Volgens verweerder bestond er geen reden om de boete te matigen, omdat verweerder ondanks zijn verzoeken daartoe bij brieven van 4 september 2017, 17 oktober 2017 en 15 mei 2018 geen financiële stukken van appellante heeft ontvangen op grond waarvan kon worden bezien of bijzondere en zwaarwegende omstandigheden voor matiging van de boete aanwezig waren.

Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat de zienswijze van appellante van 10 augustus 2017 niet tijdig - dat wil zeggen twee weken na het voornemen tot boeteoplegging van 18 juli 2017 - is ingediend en om die reden niet als zienswijze, maar als bezwaar tegen het primaire besluit, is aangemerkt. De rechtbank heeft daarom terecht overwogen dat de vergelijking met de uitspraak van 14 september 2018 niet opgaat. Bovendien zou het tijdig ontvangen van de zienswijze niet tot een ander resultaat hebben geleid en is appellante niet benadeeld, omdat de brief van 10 augustus 2017 als bezwaarschrift is opgevat en derhalve bij de heroverweging is betrokken. Tevens maakt de omstandigheid dat appellante kenbaar heeft gemaakt gehoord te willen worden nog niet dat het bezwaar niet kennelijk ongegrond is. Op grond van hetgeen in bezwaar is aangevoerd zag verweerder geen aanleiding om aan de kennelijke ongegrondheid van het bezwaar te twijfelen en appellante heeft de feiten niet gemotiveerd betwist.

Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat de hoogte van de dwangsom wegens niet tijdig beslissen juist is vastgesteld. Voor de vaststelling van die dwangsom is terecht uitgegaan van 29 mei 2018 als de dag waarop het bestreden besluit is verzonden. Dat appellante het bestreden besluit pas op 1 juni 2018 heeft ontvangen, doet daar niet aan af. Uit de e-mailcorrespondentie waarnaar door appellante is verwezen, blijkt evenmin dat het bestreden besluit pas op 31 mei 2018 zou zijn genomen. Uit die e-mailcorrespondentie blijkt dat het bestreden besluit op 31 mei 2018 inmiddels is genomen en niet dat het bestreden besluit op die dag zou zijn verstuurd. Het bestreden besluit is niet aangetekend verzonden, maar volgens vaste jurisprudentie rechtvaardigt de omstandigheid dat per post verzonden stukken in de regel op het daarop vermelde adres van de geadresseerde worden bezorgd, het vermoeden van ontvangst van het besluit op dat adres. Dat brengt mee dat in beginsel kan worden volstaan met het aannemelijk maken van verzending naar het juiste adres, door vermelding van de juist adressering en een verzenddatum, zonder dat is gebleken van problemen met de verzending van poststukken. Daarvan is in dit geval sprake. Volgens de werkwijze bij verzending van beslissingen op bezwaar bij de Directie Wetgeving en Juridische Zaken worden beslissingen op de gestempelde verzenddatum, in casu 29 mei 2018, aangeboden aan de post. De verzenddatum komt overeen met de datum van verzending, zoals weergegeven in het registratiesysteem. Uit de door verweerder overgelegde schermafbeelding van dat systeem blijkt dat het bestreden besluit ook onder 29 mei 2018 is geregistreerd. Uit eerdere uitspraken blijkt dat dit een deugdelijke verzendadministratie is (zie de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 5 april 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:1613 en de rechtbank van 1 november 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:8295). De verzending van het bestreden besluit op 29 mei 2018 is hiermee voldoende aannemelijk gemaakt, zodat de hoogte van de dwangsom juist is vastgesteld.

Ten aanzien van de hoogte van de boete overweegt het College als volgt. Verweerder heeft aan appellante wegens overtreding van het bepaalde in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabaks- en rookwarenwet een boete opgelegd van € 600,-. Deze (bestuurlijke) boete is aan te merken als een punitieve sanctie. Zoals het College onder meer heeft geoordeeld in zijn uitspraak van 23 april 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:167), brengt artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) mee dat de rechter dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding. Voor bij wettelijk voorschrift vastgestelde boetebedragen vormt artikel 5:46, derde lid, van de Awb het kader waarin de op artikel 6 van het EVRM gestoelde evenredigheidstoets wordt voltrokken. Artikel 5:46, derde lid, van de Awb voorziet in de mogelijkheid tot het opleggen van een lagere boete door de minister indien een overtreder aannemelijk maakt dat de opgelegde boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.

Voor zover appellante in hoger beroep betoogt dat de boete lager had moeten worden vastgesteld vanwege haar geringe financiële draagkracht, volgt het College haar daarin niet. Het College stelt in dit verband allereerst vast dat appellante per 2019 is toegelaten tot de wettelijke schuldsanering op basis van de Wsnp. Voorafgaand aan de toelating tot de Wsnp heeft appellante via de Kredietbank Nederland een minnelijke schuldregeling gevolgd en in dat kader aan haar schuldeisers een betalingsvoorstel gedaan. Anders dan appellante betoogt betekent de omstandigheid dat verweerder akkoord is gegaan met het door appellante gedane betalingsvoorstel in het kader van de minnelijke schuldregeling niet dat verweerder daardoor ook gehouden is tot boetematiging als bedoeld in artikel 5:46 van de Awb, te meer niet omdat deze minnelijke regeling uiteindelijk niet tot stand is gekomen (omdat andere schuldeisers niet akkoord wilden gaan). Verweerder heeft in het kader van de bezwaarschriftprocedure bij brief van 4 september 2017 appellante verzocht schriftelijke informatie over haar financiële situatie te verschaffen. Dit verzoek heeft verweerder herhaald op 17 oktober 2017 en 15 mei 2018. Hieraan heeft appellante geen gevolg gegeven. Pas na het nemen van het bestreden besluit heeft appellante nadere stukken ter onderbouwing van haar financiële situatie overgelegd. Uit de toelating van appellante medio 2019 tot de Wsnp volgt dat geen hoger bedrag aan boete van haar geïnd kan worden dan zij kan dragen zolang deze regeling van kracht is. Als appellante haar schuldsaneringsregeling succesvol afrondt, zal betaling van een eventueel nog resterend bedrag niet meer rechtens afdwingbaar zijn. De rechtbank heeft dan ook terecht geen reden gezien om de boete te matigen en het College ziet daar ook geen aanleiding toe.

Wat betreft de door appellante gestelde schending van de hoorplicht overweegt het College dat volgens vaste rechtspraak (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 7 maart 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW0651)op grond van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb van het horen worden afgezien wanneer uit het bezwaarschrift zelf reeds aanstonds blijkt dat de bezwaargronden ongegrond zijn, er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie en niet verwacht kan worden dat het horen nog van belang is voor het vaststellen van feiten en omstandigheden die op de beslissing van invloed zijn. Het College is met de rechtbank van oordeel dat in dit geval aan die maatstaf is voldaan. Appellante heeft in bezwaar enkel de bevindingen van de toezichthouder betwist voor zover die inhouden dat de deur van de rookruimte niet gesloten was en de afzuiging van de rookruimte niet in werking was. Zij heeft de bevindingen niet betwist voor zover tabaksgeur in de caféruimte is waargenomen. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen heeft appellante, gelet op de vele correspondentie met verweerder, ruimschoots de gelegenheid gehad om haar bezwaargronden nader te onderbouwen. Ook heeft appellante in haar als bezwaarschrift aangemerkte zienswijze nog gewezen op haar beperkte financiële situatie en in dat kader aangevoerd dat reeds gelet daarop niet van het horen had kunnen worden afgezien. Hierover overweegt het College dat, zoals eerder in r.o. 4.1.2 van deze uitspraak is vastgesteld, verweerder bij brief van 4 september 2017 appellante heeft verzocht schriftelijke informatie over haar financiële situatie te verschaffen. Dit verzoek heeft verweerder herhaald op 17 oktober 2017 en 15 mei 2018. Appellante heeft op 13 juni 2018, dus na het nemen van het bestreden besluit, nadere stukken ter onderbouwing van haar financiële positie overgelegd waardoor verweerder hier terecht aan voorbij is gegaan. Gelet op het vorenstaande is het College dan ook met de rechtbank van oordeel dat uit het bezwaarschrift zelf reeds aanstonds blijkt dat het bezwaar ongegrond is en er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie. Verweerder heeft daarom, op grond van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb van het horen kunnen afzien.

Wat betreft de hoogte van de dwangsom wegens niet tijdig beslissen overweegt het College als volgt. Ingevolge artikel 7:10, eerste lid, van de Awb beslist het bestuursorgaan binnen zes weken of – indien een commissie als bedoeld in artikel 7:13 van de Awb is ingesteld – binnen twaalf weken, gerekend vanaf de dag na die waarop de termijn voor het indienden van het bezwaarschrift is verstreken. Ingevolge het derde lid kan het bestuursorgaan de beslissing voor ten hoogste zes weken verdagen. Op grond van artikel 4:17, eerste lid, eerste volzin, van de Awb verbeurt het bestuursorgaan, indien een beschikking op aanvraag niet tijdig wordt gegeven, aan de aanvrager een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is, doch voor ten hoogste 42 dagen. In het derde lid is bepaald dat de eerste dag waarover de dwangsom verschuldigd is, de dag is waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de aanvrager een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen.

Het College stelt vast dat verweerder het besluit van 29 mei 2018 niet aangetekend heeft verzonden. Ingeval van niet aangetekende verzending van een besluit, dient het bestuursorgaan aannemelijk te maken dat het besluit daadwerkelijk verzonden is. De omstandigheid dat per post verzonden stukken in de regel op het daarop vermelde adres van de geadresseerde worden bezorgd, rechtvaardigt het vermoeden van ontvangst van het besluit op dat adres. Dit brengt met zich dat het bestuursorgaan in eerste instantie kan volstaan met het aannemelijk maken van verzending naar het juiste adres. Daartoe is in ieder geval vereist dat het besluit is voorzien van de juiste adressering en een verzenddatum en sprake is van een deugdelijke verzendadministratie. Voorts dient niet gebleken te zijn van recente problemen bij de verzending van poststukken. Indien het bestuursorgaan de verzending naar het juiste adres aannemelijk heeft gemaakt, ligt het vervolgens op de weg van de geadresseerde voormeld vermoeden te ontzenuwen. Hiertoe dient de geadresseerde feiten te stellen op grond waarvan de ontvangst redelijkerwijs kan worden betwijfeld.

Vaststaat dat verweerder het niet aangetekende verzonden besluit van 29 mei 2018 juist heeft geadresseerd. Appellante heeft de verzenddatum van het besluit op 29 mei 2018 betwist. Op 31 mei 2018 heeft appellante een e-mailbericht van verweerder ontvangen met daarin de mededeling dat er een besluit is genomen. Vervolgens heeft appellante op 1 juni 2018 een e-mailbericht van verweerder ontvangen met daarin de mededeling dat zij het besluit één dezer dagen per post zal ontvangen. Zij heeft het besluit ook inderdaad op 1 juni 2018 ontvangen. Verweerder heeft in hoger beroep de verzending van het besluit nader onderzocht. Volgens verweerder kan uit de uitdraai uit het postregistratiesysteem dat zich bij de gedingstukken bevindt, worden afgeleid dat het besluit op 29 mei 2018 is aangeboden aan de post. De verzenddatum komt overeen met de datum van verzending zoals weergegeven in het registratiesysteem. De beslissing wordt volgens verweerder op dezelfde dag door de administratie in een envelop gedaan en in een bak voor uitgaande post gedeponeerd. De post in deze bak wordt in de middag door een medewerker van de postkamer opgehaald en aan het einde van de dag door PostNL opgehaald en de volgende dag bezorgd. Verweerder heeft van het aanbieden van de poststukken aan PostNL geen registratie bijgehouden.

Gelet op het voorstaande is het College van oordeel dat verweerder met de uitdraai uit het postregistratiesysteem en de daarop gegeven toelichting de verzending van het bestreden besluit op 29 mei 2018 niet aannemelijk heeft gemaakt. De hiervoor omschreven werkwijze van verweerder biedt onvoldoende waarborgen om aan te kunnen nemen dat het besluit van 29 mei 2018 op diezelfde dag ter post is bezorgd. Met wat in de overgelegde uitdraai staat vermeld, is geen duidelijk verband verzekerd tussen de door verweerder gestelde verzenddatum en de daadwerkelijke verzending, zodat van een deugdelijk postregistratiesysteem geen sprake is.

Uit r.o. 4.3.4 volgt dat de verzending van het besluit op 29 mei 2018 niet aannemelijk is geworden. Appellante heeft naar eigen zeggen het besluit op 1 juni 2018 ontvangen. Hieruit vloeit voort dat moet worden aangenomen dat het bestreden besluit op uiterlijk 31 mei 2018 aan appellante is bekendgemaakt. Dit heeft tot gevolg dat verweerder de dwangsom ten onrechte over de periode van 23 mei 2018 tot en met 29 mei 2018 heeft berekend en heeft vastgesteld op € 140,-. De rechtbank heeft dit ten onrechte niet onderkend.

5. Tot slot stelt het College vast dat appellante in hoger beroep terecht heeft aangevoerd dat de rechtbank heeft nagelaten al de door haar in beroep gemaakte proceskosten te vergoeden.

6. Het hoger beroep van appellante is gegrond voor zover het betreft de hoogte van de door verweerder vastgestelde dwangsom en voorzover appellante een vergoeding voor door haar in beroep gemaakte kosten is onthouden. De aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, verklaart het College het beroep van appellante gegrond en vernietigt het College het bestreden besluit voor zover het betreft de vaststelling van de hoogte van de dwangsom. Het College zal dan ook zelf in de zaak voorzien. Dit betekent dat gelet op artikel 4:17, derde lid, van de Awb verweerder over de periode van 23 mei 2018 tot en met 31 mei 2018 een dwangsom heeft verbeurd wegens het niet tijdig beslissen op het door appellante gemaakte bezwaar tegen het besluit van 11 augustus 2017. Het College stelt deze dwangsom vast op € 180,- (9 dagen x € 20,-). Het College zal bepalen dat zijn uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het beschreden besluit.

Het College veroordeelt verweerder in de door appellante in beroep gemaakte proceskosten, voor zover de rechtbank bij de aangevallen uitspraak heeft nagelaten verweerder te veroordelen in deze kosten, en de in hoger beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.277,-. (0.5 punt voor een nadere zitting anders dan na tussenuitspraak, 0.5 punt voor op verzoek van de bestuursrechter gegeven schriftelijke inlichtingen, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1).

Daarnaast dient verweerder aan appellante het door haar betaalde griffierecht voor de behandeling van het hoger beroep van € 265,- te vergoeden.