HR, 10-06-2011, nr. 10/01216

HR, 10-06-2011, nr. 10/01216

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 10‑06‑2011

Inhoudsindicatie

Verzekeringsrecht. Sociale zekerheidswetgeving. Verval van aanspraken uit aanvullende zorgverzekering op de voet van art. 65 lid 1 AWBZ? Wettelijke stelsel van sociale zekerheid staat niet eraan in de weg dat burgers zich aanvullend verzekeren voor voorzieningen die in het verplichte verzekeringspakket van de Zorgverzekeringswet en de AWBZ niet zijn opgenomen. Waar de wetgever slechts dubbele premiebetaling heeft willen voorkomen en voorts niet heeft willen verhinderen dat burgers zich aanvullend verzekeren, moet worden geoordeeld dat de AWBZ eerst dan prevaleert en leidt tot verval van aanspraken in de zin van art. 65 lid 1 (art. 5a lid 1 oud) indien een door een (aanvullende) zorgverzekering gedekte, specifieke vorm van zorg tevens onderwerp is van een uit hoofde van de AWBZ gedekte aanspraak.

10 juni 2011

Eerste Kamer

10/01216

EV/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. J. Groen,

t e g e n

ONVZ AANVULLENDE VERZEKERING N.V.,

gevestigd te Houten,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en ONVZ.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 235091/HA ZA 07-1512 van de rechtbank Utrecht van 24 oktober 2007 en 28 mei 2008;

b. het arrest in de zaak 200.016.268 van het gerechtshof te Amsterdam van 8 december 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ONVZ heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening als vermeld onder 3.30.2 van de conclusie.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 15 april 2011 op die conclusie gereageerd; de advocaat van ONVZ heeft dat gedaan bij brief van 12 april 2011.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(i) [Eiser] was in 2005 en 2006 voor ziektekosten aanvullend verzekerd bij ONVZ. Hij had daartoe de aanvullende verzekering ONVZ Vrije Keuze Topfit afgesloten (hierna: de aanvullende verzekering), als aanvulling op de ONVZ Vrije Keuze Basisverzekering, afgesloten bij ONVZ Ziektekostenverzekering N.V. (hierna: ONVZ Zkv).

(ii) ONVZ Zkv is onder meer belast met de uitvoering van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ). ONVZ is een schadeverzekeraar in de zin van Richtlijn 73/239/EEG.

(iii) In de polisvoorwaarden van de aanvullende verzekering wordt bepaald dat wat betreft voorziene behandelingen in het buitenland de volgende kosten van geneeskundige hulp worden vergoed: buiten een EU- of Verdragsland vergoedt de verzekeraar de kosten van behandelingen tot maximaal het in Nederland geldende marktconforme bedrag.

(iv) Op de aanvullende verzekering zijn van toepassing de Algemene Bepalingen ONVZ Zorgverzekeraar 98061 (hierna: de algemene bepalingen), waarin in art. 12 lid 2 onder 1, voor zover hier van belang, is bepaald:

"Uit hoofde van de aanvullende verzekering bestaat (..) geen aanspraak op vergoeding van kosten:

1. indien, zo deze aanvullende verzekering niet bestond, door de verzekeringnemer of de verzekerde aanspraak gemaakt zou kunnen worden op uitkering van de verzekerde kosten of op verstrekking van verpleging en/of behandeling op grond van een andere overeenkomst, al dan niet van oudere datum, of op grond van één van de wettelijke regelingen."

(v) Tot 1 januari 2006 bepaalde art. 5a lid 1 AWBZ:

"Een overeenkomst met betrekking tot de verzekering van geneeskundige verzorging of de kosten daarvan vervalt met ingang van de dag waarop en voor zover voor een verzekerde ingevolge deze wet uit deze wet aanspraken voortvloeien gelijkwaardig aan die, welke aan genoemde overeenkomst kunnen worden ontleend."

Vanaf 1 januari 2006 is de regeling van art. 5a lid 1 opgenomen in art. 65 lid 1 van de AWBZ zonder dat er inhoudelijk wijziging is aangebracht in de bepaling.

(vi) [Eiser] is op 15 december 2005 voor vier weken opgenomen in Stepping Stones, een verslavingskliniek in Zuid-Afrika, teneinde van zijn cocaïneverslaving af te komen. Hierna is de behandeling voortgezet in een andere instelling in Zuid-Afrika. [Eiser] heeft, voordat hij naar Zuid-Afrika vertrok, geen toestemming van ONVZ Zkv gekregen voor deze behandeling.

(vii) [eiser] heeft ONVZ in april 2006 en in oktober 2006 verzocht facturen ten bedrage van € 22.040,-- respectievelijk € 10.013,90 voor medische zorg, aan hem te vergoeden op grond van de aanvullende verzekering. ONVZ 'Zorgverzekeraar' heeft beide verzoeken afgewezen. Onderaan alle van ONVZ Zorgverzekeraar afkomstige stukken is vermeld dat risicodraagster voor de zorgverzekering ONVZ Zkv is, en voor de aanvullende verzekeringen ONVZ.

(viii) Na een verzoek namens [eiser] van 26 januari 2007 om een gemotiveerd besluit heeft ONVZ Zorgverzekeraar (ONVZ Zkv) op 2 februari 2007 bij besluit vastgesteld dat de desbetreffende kosten niet voor vergoeding onder de AWBZ in aanmerking kwamen, aangezien Zuid-Afrika geen verdragsland is. In diezelfde brief is meegedeeld dat de kosten evenmin voor vergoeding in aanmerking zouden komen uit hoofde van de aanvullende verzekering, met verwijzing naar art. 12 lid 2 onder 1 van de algemene bepalingen.

(ix) [Eiser] heeft geen (tijdig) bezwaar aangetekend tegen het besluit van 2 februari 2007 en/of beroep aangetekend tegen de op zijn bezwaar gegeven beslissing.

(x) Op 21 maart 2007 heeft [eiser] opnieuw verzocht om vergoeding van gemaakte kosten op grond van de aanvullende verzekering. Dit verzoek is bij brief van ONVZ Zorgverzekeraar van 10 april 2007 wederom afgewezen, met handhaving van het standpunt dat de kosten niet voor vergoeding op grond van deze verzekering in aanmerking komen: [eiser] had aanspraak kunnen maken op een wettelijke regeling (de AWBZ), maar heeft zelf gekozen voor een vorm welke niet valt onder de regeling van de AWBZ. Daardoor bestaat, aldus de brief, ingevolge art. 12 lid 2 onder 1 (van de algemene bepalingen) geen aanspraak op vergoeding uit hoofde van de aanvullende verzekering.

(xi) [Eiser] heeft later nog een verzoek gedaan om heroverweging. Dit verzoek heeft ONVZ Zorgverzekeraar op 25 juli 2007 opnieuw afgewezen.

3.2 [Eiser] vordert in dit geding veroordeling van ONVZ tot betaling van een bedrag van € 32.053,90, zijnde het totaalbedrag van de hiervoor in 3.1 onder (vii) bedoelde facturen, met nevenvorderingen. Volgens [eiser] is ONVZ uit hoofde van de aanvullende verzekering gehouden tot vergoeding van de door hem gedeclareerde kosten van zorg in Zuid-Afrika. Daartoe heeft [eiser] onder meer aangevoerd dat de aanvullende verzekering wereldwijde zorgdekking naar vrije keuze biedt en dat de door hem genoten zorg in Zuid-Afrika onder deze dekking valt. In reactie op het standpunt van ONVZ - als verwoord in de brieven van ONVZ Zorgverzekeraar van 2 februari 2007 en 10 april 2007, vermeld hiervoor in 3.1 onder (viii) respectievelijk onder (x) - dat [eiser] gelet op het bepaalde in art. 12 lid 2 onder 1 van de algemene bepalingen geen aanspraak toekomt uit hoofde van zijn aanvullende verzekering, heeft [eiser] gesteld dat de aan hem in Zuid-Afrika verleende zorg niet voor vergoeding onder de AWBZ in aanmerking komt en dat hij mitsdien recht heeft op dekking onder zijn aanvullende verzekering. Juist voor die gevallen waarin de AWBZ geen dekking biedt, heeft [eiser] de aanvullende verzekering gesloten.

ONVZ heeft de vordering betwist en onder meer ten verwere aangevoerd dat, nu [eiser] onder de AWBZ in beginsel aanspraak had op vergoeding van verslavingszorg in een gecontracteerde instelling in een EU- of Verdragsland, art. 12 lid 2 onder 1 van de algemene bepalingen en art. 65 lid 1 AWBZ meebrengen dat [eiser] geen aanspraak op vergoeding uit hoofde van de aanvullende verzekering toekomt. Op grond van deze bepalingen heeft immers te gelden dat de aanvullende verzekering zich niet uitstrekt over zorg waarop aanspraak bestaat uit hoofde van de voorschriften gegeven bij en krachtens de AWBZ. Dat het besluit van ONVZ Zkv van 2 februari 2007 niet langs bestuursrechtelijke weg door [eiser] is bestreden en mitsdien onherroepelijk is geworden, komt, aldus ONVZ, voor rekening en risico van [eiser] en kan niet ertoe leiden dat het rechtsgevolg van bedoelde bepalingen opzij wordt gezet.

3.3 De rechtbank heeft de vordering van [eiser] afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank brengt het feit dat [eiser] als gevolg van hem toe te rekenen omstandigheden (het niet gebruiken van de bestuursrechtelijke rechtsgang waardoor het besluit van ONVZ Zkv van 2 februari 2007 onherroepelijk is geworden) geen aanspraak meer kan maken op vergoeding op grond van de AWBZ, niet met zich dat [eiser] de bewuste declaraties alsnog vergoed kan krijgen via de aanvullende verzekering; de aanvullende verzekering is, aldus de rechtbank, ingevolge de dwingendrechtelijke regeling van art. 5a lid 1 respectievelijk art. 65 lid 1 AWBZ immers vervallen met ingang van de dag dat er aanspraak op vergoeding op basis van de AWBZ is ontstaan (rov. 4.5).

3.4 Het hof heeft dit (eind)vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Bij de beoordeling is het hof ervan uitgegaan dat art. 12 lid 2 onder 1 van de algemene bepalingen, ondanks de niet identieke formulering, de vertaling vormt van art. 5a lid 1 (oud) onderscheidenlijk art. 65 lid 1 AWBZ (rov. 4.8). Voorts is het hof ervan uitgegaan dat [eiser] ingevolge het Besluit zorgaanspraken AWBZ van 25 oktober 2002 (Stb. 2002, 527) in beginsel aanspraak had onder de AWBZ op behandeling van zijn verslavingsproblematiek (rov. 4.9-4.10).

Verder heeft het hof in aanmerking genomen dat het besluit van ONVZ Zkv van 2 februari 2007 niet (tijdig) langs bestuursrechtelijke weg door [eiser] is bestreden en dat daarmee vaststaat dat de zorg die [eiser] in Zuid-Afrika heeft genoten, niet wordt gedekt door de AWBZ aangezien Zuid-Afrika geen verdragsland is (rov. 4.12). Tegen genoemde overwegingen is in cassatie niet opgekomen.

Naar aanleiding van de door [eiser] in hoger beroep voorgedragen grief, inhoudende, onder meer, dat de rechtbank zijn vordering ten onrechte heeft afgewezen op grond van art. 12 lid 2 onder 1 van de algemene bepalingen en art. 5a lid 1 (oud) onderscheidenlijk art. 65 lid 1 AWBZ, overwoog het hof onder meer het volgende:

"4.14 Anders dan [eiser] aanvoert, brengt het enkele feit dat de zorg die hij in Zuid-Afrika heeft genoten niet wordt gedekt door de AWBZ, aangezien Zuid-Afrika geen verdragsland is, echter niet mede dat van verval van aanspraken als bedoeld in artikel 5a lid 1 (oud) onderscheidenlijk artikel 65 lid 1 AWBZ geen sprake zou zijn.

Het begrip "gelijkwaardig" in die artikelen ziet, naar uit de wetsgeschiedenis van artikel 5a AWBZ is af te leiden (vgl. MvA, 20 609, nr. 6, pagina 33 t/m 36), op het AWBZ-verstrekkingenpakket als zodanig en niet op de in het besluit van ONVZ Zkv van 2 februari 2007 aangegeven beperking dat [eiser] zich tot een gecontracteerde instelling in een EU- of verdragsland zou moeten richten dan wel op de al dan niet directe beschikbaarheid van het desbetreffende zorgaanbod.

4.15 Naar aanleiding van de door [eiser] in dit verband aangevoerde doelstelling van de onderhavige bepalingen van de AWBZ, blijkens de door hem ook aangehaalde wetsgeschiedenis inderdaad ontleend aan artikel 7 Ziekenfondswet, die is gericht op het voorkomen van het dubbel betalen van premies, merkt het hof op dat deze bepalingen behalve voor verzekerden uiteraard ook repercussies hebben voor ziektekostenverzekeraars die hun premies op het verstrekkingenpakket van de AWBZ hebben moeten afstemmen (vgl. artikel 5a lid 2 (oud) onderscheidenlijk artikel 65 lid 2 AWBZ)."

3.5.1 Middel I keert zich tegen rov. 4.14 en rov. 4.15, weergegeven hiervoor in 3.4. Met een beroep op de wetsgeschiedenis van art. 65 lid 1 (art. 5a lid 1 oud) AWBZ wordt onder meer betoogd dat de wetgever uitsluitend dubbele verzekering heeft willen voorkomen en dat hieruit volgt dat van "gelijkwaardige aanspraken" als bedoeld in deze bepalingen slechts sprake is indien en voor zover een specifieke vorm van zorg door zowel een privaatrechtelijke zorgverzekeringsovereenkomst als de AWBZ feitelijk wordt gedekt. Met het onherroepelijk worden van het besluit van 2 februari 2007 is in rechte komen vast te staan dat de door [eiser] in Zuid-Afrika genoten verslavingszorg niet wordt gedekt door de AWBZ en dus niet onder de materiële werkingssfeer van de AWBZ valt. Nu geen sprake is van een dubbel verzekerd zijn, kan evenmin worden gesproken van gelijkwaardige aanspraken in de zin van art. 65 lid 1 (art. 5a lid 1 oud).

3.5.2 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. In de toelichting op art. 5a lid 1 (oud) AWBZ (MvT, Kamerstukken II, 1987/88, 20 609, nr. 3, blz. 15) wordt verwezen naar de destijds geldende, parallelle bepaling van art. 7 lid 1 Ziekenfondswet, die inhield, samengevat, dat een overeenkomst met betrekking tot de verzekering van geneeskundige verzorging of de kosten daarvan verviel voor zover aan deze overeenkomst rechten konden worden ontleend, gelijkwaardig aan die, welke uit de verplichte ziekenfondsverzekering voortvloeiden. Deze laatstgenoemde bepaling is onder meer als volgt toegelicht:

"In het kader van de in het wetsontwerp neergelegde publiekrechtelijke verzekering dient de wet te voorzien in het doen vervallen van privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomsten op het terrein van de voorzieningen tegen ziektekosten, wanneer iemand ingevolge de Ziekenfondswet verzekerd wordt, zulks teneinde het dubbel verzekerd zijn te ontgaan."

3.5.3 Bij gelegenheid van de inwerkingtreding van de Zorgverzekeringswet (Zvw) per 1 januari 2006 is de Ziekenfondswet ingetrokken en de AWBZ aangepast (art. 2.1.1 respectievelijk art. 3.1.1 Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet). Het verval van rechtswege van gelijkwaardige rechten uit aanvullende verzekeringen is in het nieuwe zorgstelsel gehandhaafd. De toelichting op de Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet vermeldt bij het nieuwe art. 65 AWBZ:

"In het hoofdstuk dat de invloed van de verzekering op het burgerlijk recht regelt (IXa) is nu opgenomen de bepaling van voorheen artikel 5a.

Deze regelt dat overeenkomsten van ziektekostenverzekering vervallen voor zover daarin geregelde zaken onderwerp worden van de wettelijke aanspraken. Tevens moet dan verlaging van de premie en restitutie van teveel betaalde premie plaatsvinden."

De verplaatsing van de bepaling van art. 5a AWBZ naar (art. 65 in) het hoofdstuk van de AWBZ dat betrekking heeft op de invloed van de verzekering op het burgerlijk recht, hangt samen "met het streven om de indeling zoveel mogelijk parallel te doen zijn aan die van de Zvw" (MvT, Kamerstukken II, 2004/05, 30 124, nr. 3, blz. 44). De Zorgverzekeringswet bepaalt in art. 119 lid 1, samengevat, dat een overeenkomst met betrekking tot de verzekering van geneeskundige zorg of de kosten daarvan vervalt voor zover aan de overeenkomst rechten kunnen worden ontleend, gelijkwaardig aan die, welke uit de zorgverzekering voortvloeien. In de toelichting is onder meer opgemerkt dat deze bepaling ertoe leidt:

"dat een uitbreiding van het (...) te verzekeren pakket, van rechtswege leidt tot beperking van eventuele aanvullende verzekeringen: de in de zorgverzekeringen op te nemen prestaties vallen automatisch uit de aanvullende verzekeringen weg. Aldus wordt voorkomen dat een verzekerde voor de desbetreffende prestaties gedurende enige tijd tweemaal premie moet betalen".

3.5.4 Zowel de oude bepalingen van art. 7 lid 2 Ziekenfondswet en art. 5a lid 3 AWBZ als de nieuwe bepalingen van art. 119 lid 2 Zvw en art. 65 lid 3 AWBZ verplichten de verzekeraar al naar gelang van het vervallen gedeelte van de (aanvullende) zorgverzekering tot terugbetaling van teveel betaalde premie.

Art. 5a (oud) en art. 65 AWBZ dragen voorts in lid 2 de verzekeraar op de premie (tarieven) te verlagen zodra, aldus de MvA bij art. 5a (oud), "het op grond van de polis gedekte verzekerde pakket afneemt vanwege de omstandigheid dat vanaf enig tijdstip bepaalde rechten aan de AWBZ-verzekering kunnen worden ontleend" (Kamerstukken II, 1988/89, 20 609, nr. 6, blz. 35).

3.5.5 Over de betekenis van aanvullende verzekeringen vermeldt de toelichting op de Zorgverzekeringswet onder meer het volgende:

"De aanvullende verzekering

Bovenop het verzekeringspakket van de Zorgverzekeringswet en de AWBZ kan de verzekerde een aanvullende verzekeringsovereenkomst sluiten. In zo'n aanvullende verzekering zitten alleen die voorzieningen waarvan de regering vindt dat die voor rekening en verantwoordelijkheid van de verzekerde zelf kunnen komen. Of dergelijke voorzieningen vervolgens via een afzonderlijke aanvullende verzekering verzekerd worden, rekent de regering niet tot haar verantwoordelijkheid.

Als voor deze voorzieningen verzekeringen worden aangeboden, maakt de burger zelf de afweging of hij daar al dan niet gebruik van wil maken. Aanvullende verzekeringen zijn particuliere verzekeringen, die een verzekerde kan sluiten bij een andere of dezelfde verzekeraar als die welke de Zorgverzekeringswet uitvoert. Pakketsamenstelling, polisvoorwaarden, acceptatiebeleid en premiestelling van zo'n aanvullende verzekering behoren tot de eigen bevoegdheden van de verzekeraar die de aanvullende verzekering aanbiedt. Wettelijke voorwaarden daarover kunnen op grond van de Europese schaderichtlijnen niet worden gesteld."

De toelichting op de Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet vermeldt op dit punt voorts:

"Bij een eventuele keuze voor een zorgverzekering zullen veel verzekerden ook geïnteresseerd zijn in het aanbod aan aanvullende verzekeringen. Hoewel de aanvullende verzekeringen slechts een beperkt deel (...) betreffen van de kosten van curatieve zorg, hebben veel burgers immers een dergelijke verzekering afgesloten. (...)

De aanvullende verzekeringen maken per definitie geen deel uit van het wettelijke stelsel van sociale zekerheid. Er hoeft in dit verband ook geen overgangsrecht te worden opgesteld. Het is aan marktpartijen zelf, te weten de verzekeraars enerzijds en de verzekerden en eventueel hun werkgevers anderzijds, om zorg te dragen voor eventuele afspraken over aanvullende verzekeringen in het licht van de invoering van de Zvw.

Het aspect dat (...) bij de Kamerbehandeling van de Zvw ruime aandacht heeft gekregen, is de (ont)koppeling van het basispakket en de aanvullende verzekering. Aangenomen is het amendement-Heemskerk dat een beding van een verzekeraar, die een ziektekostenverzekering ter aanvulling van de zorgverzekering aanbiedt, nietig verklaart, indien dit bepaalt dat de ziektekostenverzekering eindigt zodra met of ten behoeve van de verzekerde een zorgverzekering met een andere zorgverzekeraar wordt gesloten. Dit amendement is opgenomen in artikel 120 van de Zvw."

3.5.6 Uit de hiervoor in 3.5.2-3.5.5 aangehaalde wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de bepaling van art. 65 lid 1 (art. 5a lid 1 oud) AWBZ overeenkomstig de parallelle bepaling van art. 119 lid 1 Zvw (art. 7 Ziekenfondswet) ertoe strekt te voorkomen dat een verzekerde dubbel premie moet betalen voor prestaties die onderwerp zijn van wettelijke aanspraken. Deze strekking blijkt ook uit de in bedoelde artikelen opgenomen verplichting tot restitutie in het geval de verzekerde door verval van aanspraken uit zijn (aanvullende) zorgverzekering teveel premie heeft betaald. Voorts kan, mede gelet op de door de wetgever beoogde "ontkoppeling" van het basispakket en de aanvullende verzekering, worden aangenomen dat het wettelijke stelsel van sociale zekerheid niet eraan in de weg staat dat burgers zich aanvullend verzekeren voor voorzieningen die in het verplichte verzekeringspakket van de Zorgverzekeringswet en de AWBZ niet zijn opgenomen. De afweging een aanvullende verzekering af te sluiten, is naar het oordeel van de wetgever aan de burgers zelf voorbehouden.

3.5.7 In de bestreden overwegingen ligt als 's hofs oordeel besloten dat de verslavingszorgaanspraak die [eiser] in beginsel had uit hoofde van de AWBZ prevaleert boven de aanspraak op vergoeding van kosten van verslavingszorg die [eiser] aan zijn aanvullende verzekering kan ontlenen en dat dit meebrengt dat laatstgenoemde aanspraak vervalt, ook voor zover deze aanspraak recht geeft op vergoeding van verslavingszorg die in het verzekeringspakket van de AWBZ niet is gedekt. Dit oordeel geeft in het licht van het voorgaande blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook uit de door het hof in rov. 4.14 relevant geachte passage in de wetsgeschiedenis van de AWBZ valt niet af te leiden dat art. 65 lid 1 (art. 5a lid 1 oud) AWBZ strekt tot verval van het meerdere aan dekking dat een verzekerde voor een bepaalde vorm van zorg in aanvulling op het AWBZ-verzekeringspakket is overeengekomen. Waar de wetgever slechts dubbele premiebetaling heeft willen voorkomen en voorts niet heeft willen verhinderen dat burgers zich aanvullend verzekeren, moet worden geoordeeld dat de AWBZ eerst dan prevaleert en leidt tot verval van aanspraken in de zin van art. 65 lid 1 (art. 5a lid 1 oud) indien een door een (aanvullende) zorgverzekering gedekte, specifieke vorm van zorg tevens onderwerp is van een uit hoofde van de AWBZ gedekte aanspraak. Nu in cassatie vaststaat dat de kosten van de door [eiser] in Zuid-Afrika genoten verslavingszorg niet worden gedekt door de AWBZ, kan in het onderhavige geval niet worden geoordeeld dat de aanspraken die [eiser] op dit punt aan zijn aanvullende verzekering kan ontlenen, ingevolge art. 65 lid 1 (art. 5a lid 1 oud) zijn vervallen. De hierop gerichte klacht van het middel treft mitsdien doel.

3.6 Het slagen van middel I brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. De middelen II en III behoeven geen behandeling.

3.7 ONVZ heeft de door [eiser] gestelde dekkingsomvang van de aanvullende verzekering - te weten dat de aanvullende verzekering, anders dan de AWBZ, ook aanspraak geeft op vergoeding van de door [eiser] in Zuid-Afrika genoten verslavingszorg - niet (gemotiveerd) betwist. Met betrekking tot de hoogte van de vordering van [eiser] heeft ONVZ het hof evenwel verzocht om haar, indien het hof van oordeel mocht zijn dat ONVZ tot vergoeding van enige kosten gehouden is, alsnog in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten (memorie van antwoord onder 40). De zaak zal met het oog hierop worden verwezen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 8 december 2009;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt ONVZ in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.129,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is vastgesteld op 26 mei 2011 en gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, F.B. Bakels en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 10 juni 2011.

Conclusie 01‑04‑2011

Mr. J. Spier

Partij(en)

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

ONVZ Aanvullende Verzekering N.V.

(hierna: ONVZ)

1. Feiten1.

1.1

[Eiser] was in 2005 en 2006 voor ziektekosten aanvullend verzekerd bij ONVZ. Hij had daartoe de aanvullende verzekering ONVZ Vrije Keuze Topfit afgesloten, als aanvulling op de ONVZ Vrije Keuze Basisverzekering afgesloten bij ONVZ Ziektekostenverzekering N.V. (hierna ONVZ Zkv).

1.2

ONVZ Zkv is onder meer belast met de uitvoering van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna AWBZ). ONVZ is een schadeverzekeraar in de zin van Richtlijn 73/239/EEG.2.

1.3

In de polisvoorwaarden van ONVZ Vrije Keuze Topfit wordt bepaald dat wat voorziene behandelingen in het buitenland betreft de volgende kosten van geneeskundige hulp worden vergoed: buiten een EU- of Verdragsland vergoedt de verzekeraar de kosten van behandelingen tot maximaal het in Nederland geldende marktconforme bedrag.

1.4

Op de aanvullende verzekering zijn de Algemene Bepalingen ONVZ Zorgverzekeraar 98061 van toepassing, waarin in art. 12 lid 2 onder 1, voorzover hier van belang, is bepaald:

‘Uit hoofde van de aanvullende verzekering bestaat (…) geen aanspraak op vergoeding van kosten: 1. indien, zo deze aanvullende verzekering niet bestond, door de verzekeringnemer of de verzekerde aanspraak gemaakt zou kunnen worden op uitkering van de verzekerde kosten of op verstrekking van verpleging en/of behandeling op grond van een andere overeenkomst, al dan niet van oudere datum, of op grond van één van de wettelijke regelingen.’.

1.5.1

Tot 1 januari 2006 bepaalde art. 5a lid 1 AWBZ:

‘Een overeenkomst met betrekking tot de verzekering van geneeskundige verzorging of de kosten daarvan vervalt met ingang van de dag waarop en voor zover voor een verzekerde ingevolge deze wet uit deze wet aanspraken voortvloeien gelijkwaardig aan die, welke aan genoemde overeenkomst kunnen worden ontleend.’

1.5.2

Vanaf 1 januari 2006 is de regeling van art. 5a lid 1 opgenomen in art. 65 lid 1 AWBZ zonder dat er inhoudelijk wijziging is aangebracht in de bepaling.

1.6

[Eiser] is op 15 december 2005 voor vier weken opgenomen in Stepping Stones, een verslavingskliniek in Zuid-Afrika, teneinde van zijn cocaïneverslaving af te komen. Hierna is de behandeling voortgezet in een andere instelling in Zuid-Afrika. [eiser] heeft, voordat hij naar Zuid-Afrika vertrok, geen toestemming van ONVZ Zkv gekregen voor deze behandeling.

1.7

[Eiser] heeft ONVZ in april 2006 voor € 22.040 en in oktober 2006 voor € 10.013,90 verzocht de facturen van medische zorg aan hem te vergoeden op grond van de aanvullende verzekering.

1.8

ONVZ ‘Zorgverzekeraar’ heeft beide verzoeken afgewezen. Onderaan alle van ONVZ Zorgverzekeraar afkomstige stukken is vermeld dat risicodraagster voor de zorgverzekering is ONVZ Zkv en voor de aanvullende verzekeringen ONVZ.

1.9

Na een verzoek namens [eiser] van 26 januari 2007 om een gemotiveerd besluit heeft ONVZ ‘Zorgverzekeraar’ op 2 februari 2007 bij besluit vastgesteld dat de desbetreffende kosten niet voor vergoeding onder de AWBZ in aanmerking kwamen, aangezien Zuid-Afrika geen verdragsland is. In diezelfde brief is meegedeeld dat de kosten evenmin voor vergoeding in aanmerking zouden komen uit hoofde van de aanvullende verzekering, met verwijzing naar (het onder 1.4 geciteerde) art. 12 lid 2 onder 1 van de Algemene Bepalingen ONVZ Zorgverzekeraar 98061 (hierna de Algemene Bepalingen ONVZ Zorg).

1.10

[Eiser] heeft geen (tijdig) bezwaar aangetekend tegen het besluit van 2 februari 2007 en/of beroep aangetekend tegen de op zijn bezwaar gegeven beslissing.

1.11

[Eiser] heeft op 21 maart 2007 opnieuw om vergoeding van gemaakte kosten op grond van de aanvullende verzekering verzocht. Op 10 april 2007 is dit verzoek wederom afgewezen, met handhaving van het standpunt dat de kosten niet voor vergoeding op grond van deze verzekering in aanmerking komen: [eiser] had aanspraak kunnen maken op een wettelijke regeling (de AWBZ), maar heeft zelf gekozen voor een vorm welke niet valt onder de regeling van de AWBZ. Daardoor zou volgens art. 12 lid 2 onder 1 geen aanspraak op vergoeding uit hoofde van de aanvullende verzekering bestaan.

1.12

[Eiser] heeft later nog een verzoek gedaan om heroverweging . Ook dat verzoek is niet gehonoreerd.

2. Procesverloop

2.1

[Eiser] heeft ONVZ op 31 juli 2007 gedagvaard voor de Rb. Utrecht en gevorderd veroordeling van ONVZ tot betaling van € 32.053,90 met nevenvorderingen. Hij heeft — in de weergave van de Rechtbank3. — aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat ONVZ op basis van de gesloten verzekeringsovereenkomst gehouden is de gevorderde kosten voor medische zorg te vergoeden. De aanvullende verzekering biedt hem een werelddekking. [Eiser] is primair van oordeel dat hij geen verplichting had te opteren voor AWBZ-zorg zodat de medische kosten op basis van de aanvullende verzekering vergoed dienen te worden. Subsidiair stelt hij dat, indien de AWBZ wel van toepassing is, de aanvullende verzekering alsnog kan worden aangesproken nu de zorg die [eiser] heeft genoten in Zuid-Afrika niet wordt gedekt door de AWBZ en hij hiervoor aanvullend is verzekerd.

2.2

ONVZ heeft verweer gevoerd.

2.3

In haar vonnis van 28 mei 2008 heeft de Rechtbank de vorderingen afgewezen:

‘4.3

Vooropgesteld dient te worden dat indien tegen een besluit van een bestuursorgaan een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, maar deze rechtsgang niet is gebruikt, de burgerlijke rechter, ingeval de geldigheid van het besluit in het voor hem gevoerde geding in geschil is, in beginsel van die geldigheid dient uit te gaan, behoudens indien de daaraan verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Hetzelfde geldt ingeval gebruik is gemaakt van een bestuursrechtelijke rechtsgang als vorenbedoeld, in welk geval de burgerlijke rechter van de geldigheid van het besluit dient uit te gaan, zolang het niet is vernietigd.

4.4.

Nu [eiser] geen gebruik heeft gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang die openstond tegen de beslissing op bezwaar, is dit besluit onherroepelijk geworden. Dit brengt mee dat, gelet op het — door ONVZ A.V. ingeroepen — beginsel van formele rechtskracht en gelet op het feit dat gesteld noch gebleken is dat voornoemde bijkomende omstandigheden zich voordoen, in deze procedure moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van het op 2 februari 2007 genomen besluit, zowel voor wat betreft de inhoud (de AWBZ is van toepassing en er bestaat geen recht op vergoeding krachtens de AWBZ) als de wijze van totstandkoming daarvan.

4.5.

Met ONVZ A.V. is de rechtbank van oordeel dat het feit dat [eiser] als gevolg van de vorenomschreven hem toe te rekenen omstandigheden geen aanspraak meer kan maken op vergoeding van de gevorderde kosten op grond van de AWBZ, niet met zich mee brengt dat hij die declaraties alsnog vergoed kan krijgen via de aanvullende verzekering. De dwingendrechtelijke regeling van artikel 5a, eerste lid, respectievelijk 65, eerste lid, van de AWBZ staat hieraan in de weg. De aanvullende verzekering is immers vervallen met ingang van de dag dat er aanspraak op vergoeding op basis van de AWBZ is ontstaan.’

2.4

Tegen dit vonnis heeft [eiser] beroep ingesteld.

2.5.1

In zijn thans bestreden arrest geeft het Hof aan dat het in deze procedure gaat om de vraag of [eiser], die in beginsel een (verslavings)zorgaanspraak had uit hoofde van de AWBZ, uit hoofde van zijn aanvullende verzekering bij ONVZ gerechtigd is tot een vergoeding van de door hem gemaakte, niet onder de AWBZ voor vergoeding in aanmerking komende, kosten van in Zuid-Afrika genoten verslavingszorg (rov. 4.1).

2.5.2

Na een weergave van de grief en de relevante bepalingen (rov. 4.5 – 4.7), oordeelt het Hof in rov. 4.8 dat art. 12 lid 2 onder 1 Algemene Bepalingen ONVZ Zorg — ondanks de niet identieke formulering — de ‘vertaling’ vormt van art. 5a lid 1 AWBZ (later art. 65). Volgens het Hof had [eiser] in beginsel aanspraak onder de AWBZ op behandeling van zijn verslavingsproblematiek (rov. 4.9–4.10).

2.5.3

Bij besluit van 2 februari 2002 heeft ONVZ Zkv [eiser] bericht dat conform de Zorgaanspraken AWBZ uitsluitend de kosten van behandeling in gecontracteerde instellingen ‘in een EU eo verdragsland’ voor vergoeding in aanmerking komen en dat de geclaimde kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen aangezien Zuid-Afrika geen verdragsland is. Nu [eiser] tegen dit besluit geen (tijdig) bezwaar of beroep heeft aangetekend, gaat het Hof ervan uit dat de beschikking zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen (rov. 4.11 en 4.12).

2.5.4

In dezelfde brief van 2 februari 2007 werd [eiser] door ONVZ meegedeeld dat de geclaimde kosten evenmin voor vergoeding in aanmerking zouden komen uit hoofde van de aanvullende verzekering, onder verwijzing naar art. 12 lid 2 onder 1 van de Algemene Bepalingen ONVZ Zorg (rov. 4.13). Over de hiertegen gerichte grief van [eiser] oordeelt het Hof:

‘4.14

Anders dan [eiser] aanvoert, brengt het enkele feit dat de zorg die hij in Zuid-Afrika heeft genoten niet wordt gedekt door de AWBZ, aangezien Zuid-Afrika geen verdragsland is, echter niet mede dat van verval van aanspraken als bedoeld in artikel 5a lid 1(oud) onderscheidenlijk artikel 65 lid 1 AWBZ geen sprake zou zijn.

Het begrip ‘gelijkwaardig’ in die artikelen ziet, naar uit de wetsgeschiedenis van artikel 5a AWBZ is af te leiden (vgl. MvA, 20 609, nr. 6, pagina 33 t/m 36), op het AWBZ-verstrekkingenpakket als zodanig en niet op de in het besluit van ONVZ Zkv van 2 februari 2007 aangegeven beperking dat [eiser] zich tot een gecontracteerde instelling in een EU- of verdragsland zou moeten richten dan wel op de al dan niet directe beschikbaarheid van het desbetreffende zorgaanbod.

4.15

Naar aanleiding van de door [eiser] in dit verband aangevoerde doelstelling van de onderhavige bepalingen van de AWBZ, blijkens de door hem ook aangehaalde wetsgeschiedenis inderdaad ontleend aan artikel 7 Ziekenfondswet, die is gericht op het voorkomen van het dubbel betalen van premies, merkt het hof op dat deze bepalingen behalve voor verzekerden uiteraard ook repercussies hebben voor ziektekostenverzekeraars die hun premies op het verstrekkingenpakket van de AWBZ hebben moeten afstemmen (vgl. artikel 5a lid 2 (oud) onderscheidenlijk artikel 65 lid 2 AWBZ).’

2.5.5

De stelling dat de aanspraken op verslaafdenzorg volgens de AWBZ niet gelijkwaardig zouden zijn aan de zorg die [eiser] in Zuid-Afrika heeft genoten, is door [eiser] niet, althans pas bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd (rov. 4.16). Het Hof vervolgt zijn gedachtegang daarop:

‘4.17

Deze — als nieuwe grief aan te merken — stelling wordt gepasseerd. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten ‘twee conclusie regel’ brengt — voor zover hier van belang — mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven dan wel (in geval van incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, in het bijzonder indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd. Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat — indien dan nog mogelijk — een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.

4.18

Nu ONVZ A.V. ter zitting bezwaar heeft gemaakt tegen het aanvoeren van deze nieuwe stelling, niet valt in te zien dat de aard van dit geschil meebrengt dat nog een nieuwe stelling als de onderhavige kan worden aangevoerd en er evenmin sprake van is dat het gaat om na de memorie van grieven voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden, is in het onderhavige geval een uitzondering op de in beginsel strakke ‘twee conclusie regel’ niet aangewezen.’

2.5.6

Het Hof verwerpt vervolgens het beroep van [eiser] op de redelijkheid en billijkheid:

‘Vorenstaande brengt mee dat (alle argumenten voor) de grief van [eiser] faalt/falen. Dit geldt derhalve ook voor het beroep van [eiser] op de redelijkheid en billijkheid. Dit beroep wordt immers doorkruist door de hiervoor onder 4.12 omschreven zogenoemde formele rechtskracht voor zover [eiser] betoogt dat in zijn geval van ‘dubbel geen recht op een vergoeding’ sprake zou zijn. Het beroep van [eiser] op onzorgvuldig handelen van ONVZ A.V. kan de vervallen aanspraken niet doen herleven. Dit geldt evenzeer voor het beroep van [eiser] op belangenverstrengeling.’

2.5.6

Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.6

[Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna ONVZ nog heeft dupliceerd. Blijkens de rolkaart zou mr Groen hebben gerepliceerd. Dat stuk trof ik niet aan. Rappel door de griffie ten spijt, is het stuk niet ingeleverd.

3. Bespreking van de middelen

3.1

Het lijkt aangewezen het tweede middel eerst te behandelen. Het strekt ten betoge dat het Hof in rov. 4.16 en 4.174. ten onrechte de in de pleitnota in hoger beroep ingenomen stelling van [eiser] dat de aanspraak op verslavingszorg volgens de AWBZ niet gelijkwaardig zou zijn aan de zorg die [eiser] in Zuid-Afrika heeft genoten, heeft gepasseerd. Van een nieuwe grief in de zin van art. 347 lid 1 Rv. zou geen sprake zijn omdat ‘slechts [sprake was van] een feitelijke uitwerking van de reeds in de mvg aangevoerde grief’.

3.2

Vooropgesteld moet worden dat de interpretatie van de gedingstukken aan de feitenrechter is voorbehouden. In cassatie kan zijn oordeel slechts op (on)begrijpelijkheid worden getoetst. 's Hofs oordeel kan niet met vrucht met een rechtsklacht worden bestreden.

3.3

Bovendien heeft [eiser] nagelaten te verwijzen naar de passages in de mvg waaruit zou blijken dat sprake was van een uitwerking van een reeds daarin aangevoerde grief, zodat de klacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv voldoet.5. Ten overvloede ik heb in de mvg geen passages aangetroffen die de klacht kunnen staven.

3.4

Mij moet nog van het hart dat 's Hofs oordeel niet goed begrijpelijk is. In rov. 4.16 wordt vooreerst overwogen dat de hier bedoelde stelling ‘niet’, dus ook niet bij pleidooi, is aangevoerd, terwijl uit rov. 4.17 blijkt dat dit wél bij pleidooi zou zijn gebeurd. Deze — in cassatie niet bestreden — misslag heeft voor de uitkomst van de zaak evenwel geen betekenis.

3.5

Middel I richt zich tegen rov. 4.12, 4.14 en 4.15. 's Hofs oordeel zou in strijd zijn met art. 5a lid 1 AWBZ (oud, later art. 65 lid 1). Bovendien zou het Hof uitgaan van een onjuiste definitie van het begrip ‘gelijkwaardig’ in deze artikelen. Anders dan het Hof meent, is [eiser]'s aanspraak ingevolge zijn aanvullende verzekering op verslavingszorg in Zuid-Afrika niet gelijkwaardig aan een aanspraak uit hoofde van de AWBZ in de zin van art. 5a lid 1 AWBZ (oud, later art. 65 lid 1). De aanspraak uit hoofde van de aanvullende verzekering is dan ook niet vervallen, zo vat ik samen.

3.6

Tegen rov. 4.12 is geen begrijpelijke klacht gericht. In zoverre faalt het middel.

3.7

Voor het overige rijst de vraag hoe (on)welwillend Uw Raad het middel wil lezen. Een rechts- en motiveringsklacht lopen in het middel op onnavolgbare wijze in elkaar over. Het eerste deel is, blijkens de bewoordingen, gesteld in de sleutel van een rechtsklacht, maar in de voorlaatste alinea op blz. 4 wordt ineens zonder toelichting een draai gemaakt in de richting van een motiveringsklacht. Ik versta het middel aldus dat het in elk geval mede een rechtsklacht behelst tegen 's Hofs rechtsoordeel in rov. 4.14.

3.8

ONVZ komt in haar s.t., met alle respect, niet veel verder dan mee te delen dat 's Hofs oordeel juist is. Haar standpunt wordt niet geschraagd door verwijzing naar bronnen die deze opvatting ondersteunen. Daarmee is intussen niet gezegd dat haar opvatting onjuist is. Bronnen die ontbreken, kan ONVZ uiteraard niet noemen. Ook bij gebreke daarvan is denkbaar dat haar standpunt hout snijdt.

3.9

In haar s.t. trof ik één inhoudelijk argument aan: dubbele aanspraken met bijbehorende dubbele premiebetaling moet worden voorkomen. Dat is nauwkeurig waartoe de wettelijke bepalingen strekken (s.t. onder 24).

3.10

Dit betoog gaat m.i. niet op. In cassatie staat vast dat de AWBZ geen dekking biedt voor de litigieuze kosten, gemaakt in een Zuid-Afrikaanse zorginstelling. Van dubbele aanspraken of een dubbele premiebetaling kan daarom geen sprake zijn. Die behoeft dan ook niet te worden voorkomen, veronderstellenderwijs aannemend dat ONVZ dekking biedt voor dergelijke kosten.

3.11

Voor zover rov. 4.15 zo moet worden begrepen dat het Hof daarin iets anders tot uitdrukking wil brengen dan vermeld onder 3.10 is dat oordeel dus niet juist. Vermoedelijk moet rov. 4.15 anders worden verstaan. Te weten aldus, dat particuliere verzekeraars geen dekking mogen bieden voor iets wat in gevallen als de onderhavige niet wordt gedekt door de AWBZ. Waarom dat zo zou zijn, kan ik in rov. 4.15 niet lezen. De weinig heldere exegese over het voorkomen van dubbele premiebetaling is, als gezegd, niet redengevend.

3.12

Het Hof is er kennelijk vanuit gegaan dat de ONVZ-dekking op zich zelf beschouwd zich uitstrekt tot de litigieuze kosten.6. Ware dat anders dan zou de vordering daarop hebben kunnen worden afgewezen.

3.13

's Hofs onder 3.12 vermelde opvatting is een eerste serieus bezwaar tegen de juistheid van zijn oordeel. Ik licht dat toe.

3.14

Art. 5a lid 1 AWBZ luidde als volgt:

‘1.

Een overeenkomst met betrekking tot de verzekering van geneeskundige verzorging of de kosten daarvan vervalt met ingang van de dag waarop en voor zover voor een verzekerde ingevolge deze wet uit deze wet aanspraken voortvloeien gelijkwaardig aan die, welke aan genoemde overeenkomst kunnen worden ontleend.

2.

Een ziektekostenverzekeraar verlaagt voor alle verzekerden in gelijke mate en naar rato van het vervallen gedeelte van de in het eerste lid bedoelde overeenkomsten de tarieven van gesloten en nieuw af te sluiten ziektekostenverzekeringsovereenkomsten.

3.

De premie, welke degene wiens verzekering krachtens het bepaalde in het eerste lid geheel of gedeeltelijk is vervallen, heeft vooruitbetaald, wordt door de ziektekostenverzekeraar al naar gelang van het vervallen gedeelte der overeenkomst terugbetaald, onder aftrek van ten hoogste 25 percent van het terug te betalen bedrag door administratiekosten.’

Voor zover hier van belang luidt de tekst van art. 65 AWBZ (nieuw) eender.

3.15

Als 's Hofs opvatting juist zou zijn dat, niettegenstaande de op grond van de bewoordingen van de ONVZ-polisvoorwaarden gegeven dekking, ONVZ gelet op het wettelijk stelsel niet gehouden zou zijn tot uitbetaling, dan zou de consequentie zijn dat een deel van de premie moet worden terugbetaald. Dat staat wellicht niet met zoveel woorden in de onder 3.14 genoemde bepalingen, maar een redelijke wetstoepassing kan moeilijk tot een ander resultaat leiden. Het gevolg van een tegengestelde opvatting zou immers zijn dat ONVZ de premie die betrekking heeft op hetgeen wél is gedekt maar op grond van die dekking niet behoeft te worden uitgekeerd in eigen zak mag steken. Dat kan niet de bedoeling zijn.

3.16

Simpel als de verplichting tot terugbetaling moge lijken, in de praktijk zal zij allicht leiden tot onoverkomelijke problemen. Immers moet worden gevreesd dat de premie die betrekking heeft op de ‘loze dekking’ niet kan worden vastgesteld.7. Verzekeraars zullen ongetwijfeld roepen dat deze (nagenoeg) nihil is (hoe onwaarschijnlijk dat ook moge klinken)8. en verzekerden zullen betogen dat deze aanzienlijk is (wat denkbaar, maar zonder nadere gegevens, evenmin erg waarschijnlijk is). Soortgelijke discussies zijn bekend uit de wereld van aansprakelijkheidsverzekeringen. De ervaring van velen (ook van mij) is dat het volstrekt onmogelijk is om enige nuttige informatie te krijgen over de premievaststelling van en de allocatie aan bepaalde risico's. Alleen al dit praktische probleem zet m.i. de bijl aan de door het Hof bereikte uitkomst.

3.17

Maar er pleit een nog veel klemmender argument tegen 's Hofs benadering.

3.18.1

De AWBZ voorziet in een dwingendrechtelijke verzekering. Ratio van art. 5a AWBZ (oud, later art. 65) is dubbele verzekering te voorkomen. Dat blijkt uit de MvT bij de voorloper van deze artikelen, art. 7 Ziekenfondswet:9.

‘In het kader van de in het wetsontwerp neergelegde publiekrechtelijke verzekering dient de wet te voorzien in het doen vervallen van privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomsten op het terrein van de voorzieningen tegen ziektekosten, wanneer iemand ingevolge de Ziekenfondswet verzekerd wordt, zulks teneinde het dubbel verzekerd zijn te ontgaan.’

3.18.2

De MvT op wetsontwerp 20609, waarin een aantal verwante kwesties wordt geregeld, verwijst naar genoemd art. 7.10.

3.18.3

Met art. 5a AWBZ (oud, later art. 65) wordt, in mijn lezing van de passages uit de wetsgeschiedenis waarop het Hof in rov. 4.14 beroep doet, een hiërarchie bepaald om dubbele verzekeringen te voorkomen: aanspraken op de AWBZ gaan altijd voor op private verzekeringen.11. In de wet is daarom bepaald dat private verzekeringsoverenkomsten vervallen voor zover er aanspraak kan worden gemaakt op de AWBZ en deze zorg gelijkwaardig is aan de zorg onder de AWBZ (lid 1). Voor zover een private verzekeringsovereenkomst om deze reden vervalt, moet de verzekeringspremie worden verlaagd (lid 2).12. Daarmee wordt voorkomen dat tweemaal premie wordt betaald voor dezelfde zorg. Verlaging van de premies is mogelijk, doordat verzekeraars voor de onder de AWBZ vallende zorg geen dekking behoeven te bieden.

3.19

De vraag die in deze zaak centraal staat is wanneer sprake is van gelijkwaardige aanspraken en daarmee van een dubbele verzekering. Het Hof leidt uit de wetsgeschiedenis — in het bijzonder uit MvA, 20609, nr. 6 blz. 33–36 — af dat het begrip ‘gelijkwaardig’ in de art. 5a AWBZ (oud, later art. 65) ziet op het AWBZ-verstrekkingenpakket.

3.20

's Hofs opvatting komt er, als ik het goed zie, op neer dat particuliere verzekeraars geen dekking mogen bieden die ruimer is dan die van de AWBZ. In casu betekende dit dat, nu verpleging in Zuid-Afrika buiten de AWBZ-dekking viel, een particuliere verzekering voor zodanige verpleging geen dekking mocht bieden.

3.21

In de passages in de MvA waarop het Hof beroep doet, kan ik een dergelijke strekking van de AWBZ evenwel niet lezen. Als men per se wil, dan zou de niet erg heldere uiteenzetting wellicht zo kúnnen worden gelezen als het Hof heeft gedaan, maar om de hierna te noemen redenen acht ik zo'n lezing niet erg plausibel.

3.22.1

Het belangrijkste argument tegen 's Hofs opvatting is dat zij in mijn ogen voert tot onaantrekkelijke en maatschappelijk onwenselijke uitkomsten. Vooreerst staat zij haaks op het marktdenken dat (zeker) in de huidige politieke verhoudingen weer en vogue is geraakt (als het al ooit is ‘weg geweest’). Belangrijker is dat de uit de collectieve premieheffing bekostigde AWBZ een soort basis-dekking beoogt te geven. Dat is ook heel begrijpelijk. Meer zou als basisdekking voor een ieder onbetaalbaar zijn.

3.22.2

Maar dat laat onverlet dat de geenszins denkbeeldige mogelijkheid blijft bestaan dat bepaalde (groepen van) personen een ruimere dekking voor minder basale voorzieningen verkiezen. Voor zover verzekeraars bereid zijn om daarvoor verzekeringen aan te bieden, is mij niet duidelijk waarom daarvoor een stokje zou moeten worden gestoken.

3.23

Binnen zekere, door supra nationaal recht bepaalde, grenzen heeft de wetgever natuurlijk het volste recht om dekkingen als bedoeld onder 3.22.2 de pas af te snijden. Maar daarvoor is m.i. een uitdrukkelijke wettelijke basis vereist. Deze ontbreekt.

3.24.1

Ik wil niet verhelen dat de zojuist bepleite benadering ook zekere schaduwzijden heeft. Zij werkt een vorm van maatschappelijke ongelijkheid in de hand. Maar deze laatste is nu eenmaal inherent aan onze samenleving en die in vrijwel alle landen. We leven immers niet in een egalitaire wereld. Zolang deze er niet is, valt moeilijk in te zien waarom deze op één specifiek terrein zou moeten worden gecreëerd door een heel weinig voor de hand liggende wetsinterpretatie. Waarom zouden personen die bereid en in staat zijn om premie voor bepaalde risico's te betalen, moeten worden belet dergelijke verzekeringen ‘aan te schaffen’?

3.24.2

Sommigen zullen wellicht willen tegenwerpen dat met name op het stuk der gezondheid(szorg) minder wenselijk is dat hiertelande woonachtigen ongelijk worden behandeld. Deze veronderstelde critici van mijn benadering verliezen uit het oog dat die ongelijkheid er hoe dan ook is als gevolg van ongelijke inkomens- en vermogensverhoudingen. Zij bestaat ook — en daartegen is geen dam opgeworpen — op het stuk van dekkingen tegen bepaalde ziektekosten (zoals kosten van tandarts, alternatieve geneeskunde en dergelijke meer). Mij ontgaat waarom dit voor gevallen als de onderhavige anders zou moeten zijn.

3.24.3

Voortbordurend op het thema ‘ongelijkheid’ valt nog te bedenken dat de door ONVZ bepleite benadering met name nadelig is voor een categorie personen die zich bevindt tussen de minder geprivilegeerden (die ‘alleen’ op de AWBZ zijn aangewezen) en de voldoende kapitaalkrachtigen die aanvullende zorg uit eigen middelen kunnen betalen zonder daarvoor een verzekeringsdekking nodig te hebben. Andermaal: wat is daarvoor de rechtvaarding?

3.24.4

In dit verband stip ik nog aan dat de minder bevoorrechten in zekere zin de vruchten plukken van dekkingen die uitstijgen boven het AWBZ-niveau voor zover deze geheel komen voor rekening van een particuliere verzekeraar. Dergelijke lasten worden in zo'n setting in het geheel niet afgewenteld op de AWBZ wat ertoe leidt dat de AWBZ-premie lager kan zijn dan anders het geval was geweest.

3.25.1

Hoewel dat uiteraard niet beslissend is (zowel omdat het gaat om een andere wet als omdat het geluiden zijn uit een andere tijd) meen ik enige steun voor mijn opvatting te kunnen vinden in de MvA op de voorloper op art. 5a AWBZ (oud, later art. 65) art. 7 Ziekenfondswet:13.

‘Hoewel niet te ontkennen valt, dat de beoordeling in hoeverre verstrekkingen ingevolge een particuliere verzekeringsovereenkomst gelijkwaardig zijn aan die, welke uit de verplichte verzekering voortvloeien, moeilijkheden met zich kan brengen, moet men deze toch ook weer niet overtrekken. Het wil de ondergetekende voorkomen, dat het in vele gevallen duidelijk zal zijn in hoeverre de prestaties, waarop men ingevolge een particuliere ziektekostenverzekering aanspraak heeft, die van de ziekenfondsverzekering te boven gaan. Als voorbeeld moge hij noemen een hogere klasseverzekering bij ziekenhuisopname. Een oplossing als door de aan het woord zijnde leden gesuggereerd, levert overigens weer andere moeilijkheden op. Zo moge de ondergetekende wijzen op het voorbeeld van iemand, die wegens overschrijding van de loongrens buiten de ziekenfondsverzekering valt en een zeer goede ziektekostenverzekering heeft gesloten. Zou deze persoon nu, zoals de aan het woord zijnde leden in overweging geven, wanneer hij door daling van zijn inkomen onder de ziekenfondsverzekering komt te vallen, opnieuw een gedeeltelijke verzekering moeten aangaan, dan loopt hij het gevaar het reeds aanwezige risico, dat onder zijn oude verzekering gedekt was, in de nieuwe verzekering niet te kunnen onderbrengen, b.v. indien zijn echtgenote door een ernstige kwaal reeds verstrekkingen of vergoedingen krachtens de oorspronkelijke verzekering genoot.’

3.25.2

Uit het Voorlopig verslag blijkt dat de Tweede Kamer(cie.) niet beoogde aanvullende verzekeringen onmogelijk te maken. Immers wordt met zoveel woorden gesproken over het aangaan van een ‘gedeeltelijke verzekering’, waarmee werd gedoeld op een — wat wordt genoemd — ‘particuliere ‘suppletie-verze-kering’.14.

3.26

Enige steun voor mijn opvatting valt ook te putten uit de MvA I op wetsontwerp 20609 (invoering van een gedeeltelijk nominale premie in de ziekenfondsverzekering c.a.).15.

3.27.1

Ten slotte wijs ik nog op het volgende. ONVZ had in haar polisvoorwaarden kunnen bedingen dat verzekerden haar toestemming nodig hadden voor behandelingen als de onderhavige (op bepaalde locaties of in bepaalde inrichtingen). In dat geval had zij (mogelijk) toestemming kunnen weigeren wanneer een daadwerkelijk in alle relevante opzichten gelijkwaardige voorziening mogelijk was die viel onder de dekking van de AWBZ. Met in alle relevante opzichten gelijkwaardige voorziening doel ik mede op het aspect wachttijden en kwaliteit van de zorg, waaromtrent het Hof in casu intussen niets heeft vastgesteld.

3.27.2

ONVZ heeft er evenwel voor gekozen, naar in cassatie vaststaat, om een ‘vrije keuzeverzekering’ aan te bieden voor welke dekking door [eiser] is gekozen; zie onder 1.1. Bij die stand van zaken is toch wel erg ongelukkig om de gemaakte vrije keuze vervolgens niet te honoreren. Ook al omdat de doorsnee-verzekerde/verzekeringnemer bij ‘vrije keuze’ allicht zal denken en redelijkerwijs mogen denken dat daarvan daadwerkelijk sprake is. Het Hof heeft niets vastgesteld wat op het tegendeel wijst.

3.28

Op grond van dit een en ander slaagt de klacht.

3.29.1

[Eiser] heeft Uw Raad aan het slot van de cassatiedagvaarding verzocht de zaak zelf af te doen en zijn vorderingen toe te wijzen. Als ik het goed zie, heeft ONVZ er geen beroep op gedaan dat dekking op grond van de poliswaarden is uitgesloten. Gezien bewoordingen van de dekking zou zo'n verweer ook weinig voor de hand hebben gelegen.

3.29.2

De omvang van de gevorderde kosten is echter door ONVZ niet erkend. Zij heeft er voor gekozen zich vooralsnog te beperken tot een algemene ontkenning (onder 24 cva en 40 mva).

3.30.1

Eerlijk gezegd, kan ik voor het standpunt van ONVZ niet veel begrip opbrengen. Als zij behoefte zou hebben gehad aan bestrijding van de gevorderde kosten (ruim € 30.000) dan was dat m.i. zonder veel moeite mogelijk geweest. Het gaat om een heel simpele kwestie en daarom had het op haar weg gelegen om ook een daarop betrekking hebbend simpel verweer te voeren wanner zij daartoe aanleiding zag. De gedachte dat een vervolg-procedure nodig zou moeten zijn, met alle daaraan voor [eiser] verbonden kosten, om een zo simpel verweer te voeren, acht ik onjuist.

3.30.2

Ik bespeur in de arresten van de laatste maanden een nieuwe trend waarin Uw Raad probeert om zaken zo veel mogelijk zelf af te doen. M.i. is dat in casu alleszins mogelijk nu ONVZ de vordering, los van het hiervoor besproken verweer, niet op toereikende gronden heeft bestreden. Daarom kan zij worden toegewezen.

3.31

Na het voorafgaande behoeft het derde middel geen bespreking meer. Ik volsta met de opmerking dat rov. 4.19 evenals de klacht onbegrijpelijk is. Bovendien leest het middel in rov. 4.19 nogal wat wat er niet staat. Daar komt nog bij dat het middel, als ik het goed begrijp, met art. 6:248 lid 2 BW de wet terzijde wil schuiven. Dat is niet onmogelijk, maar niet met behulp van deze bepaling.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening als vermeld onder 3.30.2.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Beroepschrift 05‑03‑2010

Heden de [vijf] maart [tweeduizend tien], ten verzoeke van de heer [rekwirant], wonende te [woonplaats], te dezer zake woonplaats kiezende te Wassenaar aan de van Zuylen van Nijeveltstraat 110 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. J. Groen, die in na te noemen geding voor rekwirant als zodanig zal occuperen;

[Heb ik, Michel Platell, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van Adriaan Rudolf Hennink, als gerechtsdeurwaarder gevestigd in Amsterdam aan het Bos en Lommerplein 321]

AAN:

De naamloze vennootschap naar Nederlands recht ‘ONVZ aanvullende verzekering N.V.’ gevestigd te Houten, welke naamloze vennootschap voor deze procedure geacht wordt woonplaats gekozen te hebben ten kantore van de advocaat bij het Gerechtshof te Arnhem, mr. A.J.H.W.M. Versteeg, kantoorhoudende te Amsterdam aan De Lairessestraat 111–115, aldaar aan dit gekozen domicilie mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes laten aan:

[mevrouw E. Roskam]

Aldaar ten voormelde kantore werkzaam;

AANGEZEGD:

Dat mijn rekwirant, de heer [rekwirant] beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem sector civiel recht, in de zaak met zaaknummer 200.016.268 (zaaknummer rechtbank 235091), welk arrest gewezen is door mrs. Groefsema, Wiggers-Rust en Ernes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van het Hof van Arnhem op 8 december 2009;

Voorts heb ik, deurwaarder, exploot doende als voorschreven met domiciliekeuze en advocaatstelling als voormeld, de rekwirerende voornoemd:

GEDAGVAARD:

Om op vrijdag [23] april 2010 des voormiddags te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederland[en, t]e verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, kamer van burgerlijke zaken, alsdan gehouden wordende in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

[Dat indien gerekwireerde(n) niet op de hiervoor genoemde datum vertegenwoordigd door één advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden verschijnt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter de eis bij verstek zal toewijzen, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt.]

TENEINDE:

Namens mijn rekwirant de heer [rekwirant], tegen voornoemd arrest te horen aanvoeren als middelen van cassatie:

I.

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid met zich meebrengt, meer in het bijzonder schending van het bepaalde in artikel 5a lid 1 AWBZ (oud) en artikel 65 lid 1 AWBZ (nieuw);

Doordien het Hof in het aangevallen arrest heeft overwogen als valt te lezen in dat arrest in de rechtsoverwegingen 4.12, 4.14 en 4.15.

Zulks ten onrechte, nu immers het oordeel van het Hof omtrent het begrip ‘gelijkwaardig’ in de zin van voldoende bepaling, onvoldoende is gemotiveerd en deswege onbegrijpelijk.

Doordat de specifieke passages uit de Memorie van Antwoord, waar het Hof zijn oordeel op lijkt te hebben gebaseerd, ontbreken in het arrest, is niet na te gaan, waar het oordeel van het Hof op steunt. Bovendien is het onbegrijpelijk omdat de door het Hof aangenomen interpretatie van het begrip ‘gelijkwaardig’ noch expliciet, noch impliciet is af te leiden uit de door het Hof aangehaalde pagina's uit de Memorie van Antwoord.

Voorts is dit oordeel van het Hof in strijd met de hierna te noemen passage uit bladzijde 15 van de Memorie van Toelichting, TK 1987–1988, 20 609, nr. 3, waar te lezen valt:

‘Overeenkomstig het bepaalde in artikel 7 van de Ziekenfondswet is in het huidige artikel 79 in de AWBZ een bepaling opgenomen op grond waarvan particuliere ziektekostenverzekeringovereenkomsten van rechtswege worden beëindigd indien en voor zover de betreffende voor medische zorg onder materiële werkingssfeer van de AWBZ komt te vallet.’

Er in de Memorie van Toelichting bij artikel 7 lid 1 van de Ziekenfondswet is het volgende te lezen (TK 1961–1962, 6808, nr. 3, blz. 37):

‘In het kader van de in de wetsontwerp neergelegde publiekrechtelijke verzekering dient de wet te voorzien in het doen vervallen van privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomsten op het terrein van voorzieningen tegen ziektekosten, wanneer iemand ingevolge de Ziekenfondswet verzekerd wordt, zulks ten einde het dubbel verzekerd zijn te ontgaan.’

Mitsdien volgt uit deze wetsgeschiedenis dat een aanspraak op deze zorg uit hoofde van een privaatrechtelijke verzekeringovereenkomst vervalt indien en voor zover deze zorg onder de materiële werkingssfeer van de AWBZ valt. De materiële werkingssfeer van de AWBZ is beperkt tot zorg in instellingen in de zin van artikel 1 lid 1 sub d AWBZ, alsmede territoriaal beperkt. Het doel van de wetgever met artikel 5a lid 1 AWBZ (oud) en artikel 65 lid 1 AWBZ (nieuw) is geen andere, dan het voorkomen van een dubbel verzekerd zijn. Het dubbel verzekerd zijn kan zich per definitie niet voordoen bij aanspraken op zorg in niet-AWBZ instellingen, alsmede bij aanspraken op zorg in landen die buiten de territoriale werkingssfeer van de AWBZ vallen, omdat deze aanspraken niet onder de dekking van de AWBZ vallen.

Er is geen reden denkbaar waarom de wetgever zou hebben beoogd om deze aanspraken uit hoofde van de privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst te laten vervallen. In dergelijke gevallen doet zich een dubbel niet verzekerd zijn voor. Dat kan nimmer de bedoeling van de wetgever zijn geweest. Deze aanspraken op zorg uit hoofde van een privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst kunnen daarom redelijkerwijs niet worden beschouwd als gelijkwaardige aanspraken in de zin van artikel 5a lid 1 AWBZ (oud) en artikel 65 AWBZ (nieuw). Van gelijkwaardige aanspraken is aldus slechts sprake indien en voor zover een specifieke vorm van zorg door zowel een privaatrechtelijke zorgverzekeringsovereenkomst als de AWBZ feitelijk gedekt wordt.

Met het onherroepelijk worden van het bestuursrechterlijke besluit van 2 februari 2007 is in rechte vast komen te staan dat de door [rekwirant] in Zuid-Afrika genoten verslavingszorg niet gedekt wordt door de AWBZ en dus niet onder de materiële werkingssfeer van de AWBZ valt. Aldus is geen sprake van dubbel verzekerd zijn en kan evenmin worden gesproken van gelijkwaardige aanspraken in de zin van artikel 5a lid 1 AWBZ (oud) en artikel 65 lid 1 AWBZ (nieuw).

De overweging van het Hof terug te vinden in rechtsoverweging 4.15 is onbegrijpelijk, immers slechts indien en voor zover aanspraak als gelijkwaardige aanspraak moeten worden beschouwd, bestaat er voor de ziektekostenverzekeraar een verplichting om zijn premies aan te passen. De door [rekwirant] genoten verslavingszorg in Zuid-Afrika behoort niet tot het verstrekkingenpakket van de AWBZ, zodat er ook geen verplichting voor ONVZ AV bestond of bestaat uit hoofde van artikel 5a lid 2 AWBZ (oud) danwel artikel 65 lid 2 AWBZ (nieuw) om de hierop betrekking hebbende premie aan te passen.

Als er bovendien onduidelijkheid bestaat over wat er wel en niet onder de dekking van de aanvullende verzekering van ONVZ AV valt en waar de verzekerde premies voor betaalt, dan dient dit in het voordeel van de verzekerde te worden uitgelegd, zo volgt uit artikel 6:238 lid 2 BW; ook dit heeft het Hof in deze miskend.

De conclusie kan slechts zijn dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan met zijn oordeel dat de aanspraak die [rekwirant] i[ng]evolge zijn aanvullende verzekering bij ONVZ AV had op verslavingszorg in Zu[id-Afri]ka [gelij]kwaardig was aan een aanspraak uit hoofde van AWBZ in de zin van artikel 5a lid 1 AWBZ (oud) en artikel 65 lid 1 AWBZ (nieuw). Aldus heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat de aanspraak uit hoofde van de aanvullende verzekering is vervallen.

Aangezien ANVZ AV in hoger beroep niet heeft bestreden dat de verslavingszorg in Zuid-Afrika onder de dekking van de aanvullende verzekering valt, zo geen sprake zou zijn van gelijkwaardige aanspraken in de zin van de hiervoor genoemde bepalingen, kan de Hoge Raad bij een gegrond cassatieberoep mijns inziens de zaak zelf afdoen en de vordering van [rekwirant] toewijzen.

II.

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid met zich meebrengt, meer in het bijzonder schending van artikel 347 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

Doordien het Hof in de pleitnota van het pleidooi voor het Hof ingenomen stelling van [rekwirant] dat de aanspraak of verslavingszorg volgens de AWBZ niet gelijkwaardig zouden zijn aan de zorg die [rekwirant] heeft genoten heeft gepasseerd, waar het Hof heeft overwogen in rechtsoverweging 4.16 en 4.17.

Immers het Hof miskent met dit oordeel dat de stelling dat de aanspraken op verslavingszorg volgens de AWBZ niet gelijkwaardig zouden zijn aan de zorg die [rekwirant] heeft genoten geen nieuwe grief is in de zin van artikel 347 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, doch slechts een feitelijke uitwerking betreft van de reeds in memorie van grieven aangevoerde grief, dat de aanspraak op verslavingszorg in Zuid-Afrika uit hoofde van de aanvullende verzekering niet gelijkwaardig is aan aanspraak ingevolge de AWBZ in de zin van artikel 5a lid 1 AWBZ (oud) en artikel 65 lid 1 AWBZ (nieuw). Het Hof heeft daarom ten onrechte deze stelling gepasseerd.

De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat indien de Hoge Raad der Nederlanden van oordeel is dat het begrip ‘gelijkwaardig’ moet worden uitgelegd op het niveau van de kwaliteit van de zorg, Voornoemde stelling ten onrechte onbesproken is gelaten door het Hof. Er dient dan naar het oordeel van [rekwirant] bij een gegrond cassatieberoep verwijzing te volgen voor nadere behandeling van deze stelling.

III.

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid met zich meebrengt, meer in het [bijz]onder schending van het bepaalde in artikel 6:248 van het Burgerlijk Wetboek, alsme[de] schen[ding] van het bepaalde van artikel 121 van de Grondwet.

Doordien het Hof in het aangevallen arrest heeft overwogen als valt te lezen in het arrest in rechtsoverweging 4.19 waar het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat aan [rekwirant] geen beroep op de redelijkheid en billijkheid toekomt. Het Hof miskent met dit oordeel dat de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 BW mede ziet op gevallen waarin een strikte wetstoepassing tot een onredelijke en onbillijke uitkomst leidt. De als gevolg van de verzekeringsovereenkomst geldende artikelen 5a lid 1 AWBZ (oud) en artikel 65 lid 1 AWBZ (nieuw) vinden op grond van artikel 6:248 lid 2 BW geen toepassing, indien en voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het Hof heeft derhalve ten onrechte geoordeeld dat de formele rechtskracht van het bestuursrechterlijke b[esluit] aan een beroep op redelijkheid en billijkheid in de weg staat, evenals dat van vervallen aa[nspraken sprak]e zou zijn die niet herleven. Door de werking van artikel 6:248 lid 2 BW worde[n] [di]e [aanspra]ken geacht niet te zijn vervallen.

Gelet op het voorgaande heeft het Hof ten onrechte nagelaten te onderzoeken of de door [rekwirant] voor het Hof aangevoerde omstandigheden betreffende het dubbel geen recht hebben op een vergoeding, het onzorgvuldig handelen van ONVZ AV en de belangenverstrengeling een beroep op de redelijkheid en billijkheid rechtvaardigen.

De door [rekwirant] voor het Hof aangevoerde omstandigheden laten redelijkerwijs geen andere conclusie toe dan dat aan hem een beroep op de redelijkheid en billijkheid toekomt; zo de overige cassatiemiddelen mochten falen op dit punt kan De Hoge Raad de zaak zelf afdoen en de vordering van [rekwirant] toewijzen.

MITSDIEN:

Op grond van één of meer middelen van ca[ssatie] hier [voor] uiteengezet te horen vernietigen het arrest waartegen deze middelen zich richten [me]t zodanige verdere behandeling en beslissing als uw Hoge Raad der Nederlanden zal vermenen dat een goede justitie behoort, kosten rechtens.

Kosten dezen zijn voor mij de deurwaarder €

[73,89

Art. 10 Btag

14,04 +

€

87,93]

De deurwaarder

Verzoekende partij kan op grond van de Wet op de Omzetbelasting 1968 de hem/haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet verrekenen, derhalve verklaart ondergetekende bovenstaande kosten te hebben verhoogd met een percentage gelijk aan het percentage genoemd in bovengenoemde wet.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.