4.2.3.4 Schade en causaliteit

Voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad moet voorts sprake zijn van schade, die bovendien in causaal verband staat met de onrechtmatige daad. Beide vereisten komen tot uitdrukking in artikel 6:162 lid 1 BW en zijn uitgewerkt in Titel 10, Afdeling 10 van Boek 6 van het BW, die betrekking heeft op de bepaling van de omvang van de schadevergoeding.

Met schade is feitelijk nadeel bedoeld.1 Het begrip ‘schade’ wordt hierna in paragraaf 3.3.1 uitgewerkt.

De vaststelling van causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de schade geschiedt in twee stappen. Eerst wordt met behulp van het vereiste van het condicio sine qua non-verband nagegaan of de onrechtmatige daad een noodzakelijke ontstaansvoorwaarde is voor de schade. De te beantwoorden vraag is of de schade zonder de onrechtmatige gedraging ook zou zijn ontstaan.2 Als deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, ontbreekt het condicio sine qua non-verband. De aanwezigheid van causaal verband kan vaak niet met absolute zekerheid worden vastgesteld. Absolute zekerheid is echter niet vereist. Voldoende is ‘een redelijke mate van zekerheid’.3

Wanneer niet met een redelijke mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de schade is veroorzaakt door de onrechtmatige daad, is niet voldaan aan het vereiste van het condicio sine qua non-verband. De aangesproken partij is dan in beginsel niet aansprakelijk. De Hoge Raad heeft in Nefalit/ Karamus een uitzondering op dit uitgangspunt aanvaard.4 Uit dit arrest volgt dat als de kans dat de schade is veroorzaakt door een onrechtmatige daad of een aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheid ongeveer even groot is, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan, de rechter de aansprakelijk gestelde persoon tot schadevergoeding kan veroordelen in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt.5 In de literatuur staat deze benadering bekend als ‘proportionele aansprakelijkheid’.6 Bij de benadering van proportionele aansprakelijkheid wordt het vereiste van het condicio sine qua non-verband losgelaten.7 Aan de toepassing van proportionele aansprakelijkheid is het bezwaar verbonden dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die hij niet heeft veroorzaakt.8 Terughoudendheid is dus op haar plaats. In Fortis/Bourgonje heeft de Hoge Raad geoordeeld dat toepassing van proportionele aansprakelijkheid slechts in uitzonderlijke, van geval tot geval te beoordelen omstandigheden is toegestaan.9 Bij de beoordeling of er plaats is voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid kent de Hoge Raad betekenis toe aan de aard en de strekking van de geschonden norm.10 De betekenis van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid voor de aansprakelijkheid van aanbesteders komt in paragraaf 3.4.3 aan bod.

Het condicio sine qua non-verband is het vertrekpunt van de zoektocht naar een oplossing van causaliteitsproblemen.11 Er vindt een aanvullende toets plaats. De schade moet in zodanig verband staan met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Daarbij moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.12 Deze maatstaf, die is neergelegd in artikel 6:98 BW, geeft uitdrukking aan de leer van toerekening naar redelijkheid.13 De leer van toerekening naar redelijkheid speelt met name een belangrijke rol bij de bepaling van de omvang van de schade. Zij wordt hierna in paragraaf 3.3.3 meer uitgebreid besproken.