HR, 18-09-2015, nr. 14/05594

In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.2.

Naar aanleiding van een vacaturemelding door de Stichting voor de tijdelijke vervulling van de functie docent wiskunde, natuurkunde en technische informatiekunde heeft [eiser] gesolliciteerd. Naar aanleiding van die sollicitatie heeft op vrijdag 4 november 2011 een gesprek plaatsgevonden tussen afdelingsleider [betrokkene 1] (verder: [betrokkene 1] ) en een collega (namens de Stichting) en [eiser] . Diezelfde dag, of de dag daarop, is door [betrokkene 1] aan [eiser] meegedeeld dat hij als eerste op de voordracht stond. Daarbij is afgesproken dat hij zich op maandag 7 november 2011 zou vervoegen op de locatie van RSG Tromp Meesters te Steenwijk (één van de scholen van de Stichting).

Op 7 november 2011 heeft [eiser] zich gemeld op de locatie van RSG Tromp Meesters te Steenwijk. Hij heeft daar gesproken met [betrokkene 1] en is door hem rondgeleid door de school en voorgesteld aan andere docenten en aan leerlingen. Ook is hij voorzien van het lesrooster, een lijst met te gebruiken boeken en klassenlijsten met foto’s van leerlingen.

Aansluitend heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] en [betrokkene 2] , de personeelsfunctionaris van de Stichting (verder: [betrokkene 2] ). Daarbij is aan de orde gekomen dat de Stichting uitsluitend met [eiser] in zee wilde gaan op basis van een payroll-overeenkomst. [eiser] heeft te kennen gegeven daarmee niet te willen instemmen. Aan [eiser] is wel een aantal blanco formulieren meegegeven, te weten:

- een door de werknemer in te vullen formulier “Werknemersgegevens” van de Onderwijs Service Groep te Assen. Op dat formulier staat als werkgever de Stichting SVO Wolvega/Steenwijk (41295) aangegeven;

- een formulier “Reiskosten woon/werkverkeer VO schooljaar 2011/2012” van de Onderwijs Service Groep te Assen. Ook op dat formulier staat als werkgever de Stichting SVO Wolvega/Steenwijk (41295) aangegeven,

- een “Model opgaaf gegevens voor de loonbelasting”.

Op 8 november 2011 is door [betrokkene 1] aan [eiser] meegedeeld dat hij, anders dan aanvankelijk de bedoeling was, niet op 9 november 2011 kon beginnen met lesgeven.

Bij e-mailbericht van 10 november 2011 (gericht aan [betrokkene 2] ) heeft [eiser] zijn visie op de gang van zaken weergegeven. [betrokkene 2] heeft daarop bij e-mailbericht van 11 november 2011 gereageerd en daarin duidelijk aangegeven dat [eiser] alleen op basis van een payrollconstructie op de school les had kunnen geven, wat door [eiser] van de hand is gewezen. [eiser] heeft vervolgens op 11 november 2011 nog een bericht aan de Stichting gestuurd en daarbij de inmiddels door hem ingevulde formulieren geretourneerd.

Bij brief d.d. 5 december 2011 heeft de gemachtigde van [eiser] de Stichting gesommeerd een “akte van benoeming” af te geven en hem toe te laten tot het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden. De Stichting heeft daarop bij brief van 8 december 2011 gereageerd en laten weten geen gehoor te zullen geven aan de sommatie, nu naar haar mening tussen partijen geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen.

Op 15 maart 2012 heeft [eiser] de Stichting gedagvaard voor de Kantonrechter Zwolle; hij heeft – samengevat – gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat tussen partijen met ingang van 7 november 2011 een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, met veroordeling van de Stichting tot betaling van het hem toekomende salaris c.a. over de periode van 7 november 2011 tot aan de datum van rechtsgeldige beëindiging.

De Stichting heeft de vordering bestreden.

In zijn tussenvonnis van 18 september 2012 heeft de Kantonrechter overwogen dat [eiser] de juistheid van zijn stelling dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, zal moeten bewijzen, nu uit hetgeen door [eiser] is aangevoerd daarvan onvoldoende is gebleken. [eiser] is vervolgens in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen.

Ter voldoening aan genoemde bewijsopdracht heeft [eiser] [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , [betrokkene 3] (rector van RSG Tromp Meesters en bestuurder van de Stichting), [betrokkene 4] (docent en afdelingsleider) en zichzelf doen horen.

In zijn eindvonnis van 12 februari 2013 heeft de Kantonrechter geoordeeld dat het bewijs niet is geleverd. De vordering van [eiser] is afgewezen. Daartoe heeft de Kantonrechter, voor zover hier van belang, als volgt overwogen:

“2.

De getuigenverklaringen en de verklaringen van [eiser] zelf lopen parallel waar het gaat om het volgende.

Na de selectiegesprekken op vrijdag 4 november 2011 is op diezelfde dag telefonisch door [betrokkene 1] aan [eiser] meegedeeld dat hij nummer één op de voordracht stond en dat, als hij dat accepteerde, hij de daaropvolgende maandag, 7 november, op school werd verwacht om werkafspraken te maken en om afspraken te maken met de personeelsfunctionaris. [eiser] is op 7 november naar de school in Steenwijk gegaan, heeft met [betrokkene 1] werkafspraken gemaakt, is door hem voorzien van allerhande documentatie (roosters, klassenlijsten, boeken), is rondgeleid door de school en aan andere docenten en aan een klas voorgesteld als de vervanger van de zieke docent [betrokkene 5] . Met [betrokkene 1] heeft [eiser] afgesproken dat hij op woensdag 9 november zou beginnen. Daarna heeft [eiser] een gesprek gehad met [betrokkene 2] . Daarbij heeft laatstgenoemde aan de orde gesteld dat [eiser] alleen zou kunnen komen op basis van een payroll overeenkomst, waarop [eiser] te kennen heeft gegeven dat hij daar niet voor voelde. Vanaf dit punt lopen de verklaringen uiteen.

3.

Volgens [eiser] heeft [betrokkene 2] naar aanleiding van zijn bezwaren telefonisch inlichtingen ingewonnen over de vraag of hij ook bij een payroll constructie gewoon onder de toepasselijke cao zou vallen. Na dat telefoongesprek heeft [betrokkene 2] hem meegedeeld dat besloten was dat de school hem rechtstreeks in dienst zou nemen en dat hij de daaropvolgende woensdag kon beginnen. Aan het eind van dat gesprek heeft [betrokkene 2] hem nog een aantal, met het oog op de indiensttreding in te vullen formulieren meegegeven, waarna hij nog even afscheid is gaan nemen van [betrokkene 1] en zij zijn uit elkaar gegaan met “tot woensdag”.

4.

De verklaring van [betrokkene 2] luidt anders en wel aldus.

“Ik heb [eiser] toen aangegeven dat het een dienstbetrekking zou worden op basis van een payroll-overeenkomst. Feitelijk betekent dat dus een detachering vanuit de payroll-organisatie. De reactie van [eiser] was: daar ben ik het niet mee eens. Ik heb hem aangegeven dat er eigenlijk geen verschil was omdat de arbeidsvoorwaarden conform de CAO zijn. Hij reageerde daarop door te zeggen dat er wel een verschil was. En dat zat dan in de bovenwettelijke uitkering. Ik heb toen meteen gebeld met de payroll-organisatie en die bevestigde het standpunt van [eiser] . [eiser] heeft daarop aangegeven dat hij beslist geen aanstelling op basis van een payroll-overeenkomst wilde omdat hij in de toekomst die bovenwettelijke uitkering nodig zou hebben. Ik heb daarop [eiser] laten weten dat ik dat met de rector moest opnemen omdat ik er zelf niet over kon beslissen. De rector was op dat moment niet aanwezig. Ik heb [eiser] toegezegd dat de school met hem contact zou opnemen om te laten weten wat het standpunt was inzake de payroll-overeenkomst. Diezelfde dag heb ik de vraag nog voorgelegd aan de heer [betrokkene 3] . Wij hebben toen eerst nog ons administratiekantoor laten uitrekenen wat het de school zou kosten als wij [eiser] zelf in dienst zouden nemen. Dat was zo veel dat dat voor de rector reden was om vast te houden aan de voorwaarde van een payroll-overeenkomst. Volgens mij is [eiser] van dit besluit op de hoogte gesteld door [betrokkene 1] .”

5.

[eiser] is partijgetuige en voor zijn verklaring geldt dat daaraan omtrent door hem te bewijzen feiten geen bewijskracht toekomt, tenzij er aanvullende bewijzen voorhanden zijn, die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.

Zijn verklaring dat hem in het gesprek met [betrokkene 2] is meegedeeld dat de school hem rechtstreeks in dienst zou nemen, wordt door geen enkele andere getuigenverklaring ondersteund. De verklaringen van andere getuigen wijzen juist in tegenovergestelde richting. [betrokkene 2] is stellig in haar verklaring dat zij [eiser] te kennen heeft gegeven dat zij niet over de indiensttreding kon beslissen. [betrokkene 3] heeft verklaard dat hij de beslissing over aanstelling van docenten nadrukkelijk aan zichzelf heeft gehouden, zodat [betrokkene 2] niet bevoegd was daarover te beslissen, en dat aanstelling op basis van een payroll-overeenkomst voor hem een harde eis was in verband met de financiële consequenties. Ook [betrokkene 1] heeft verklaard dat [eiser] , toen deze na het gesprek met [betrokkene 2] nog even bij hem langs kwam, te kennen heeft gegeven niet te willen gaan werken op basis van een payroll-constructie, waarop hij, [betrokkene 1] , aan de [eiser] heeft laten weten dat hij daar niets over kon zeggen omdat hij daar niet over ging. Het is niet aannemelijk dat [eiser] deze opmerking zou hebben gemaakt indien hem in het gesprek met [betrokkene 2] al een rechtstreekse aanstelling bij de school zou zijn beloofd.

6.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat niet als bewezen kan worden aanvaard, dat aan [eiser] is toegezegd dat hij zou worden aangesteld op basis van een rechtstreekse benoeming bij de school.

7.

Vervolgens dient nog de vraag worden beantwoord of [eiser] , zoals door hem betoogd, aan meerdere, aan de Stichting toe te rekenen gedragingen en uitlatingen op 7 november 2011, afzonderlijk of in combinatie, redelijkerwijs het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat school hem een rechtstreekse benoeming wilde geven. Naar het oordeel van de kantonrechter dient deze vraag ontkennend worden beantwoord.

Toen [eiser] in het gesprek met [betrokkene 2] werd geconfronteerd met de voorwaarde van een payroll-overeenkomst, wist hij meteen nauwkeurig, en zelfs beter dan de personeelsfunctionaris, wat het verschil was met een rechtstreekse aanstelling en hoefde hij ook niet na te denken over het formuleren van zijn standpunt. Daaruit valt op te maken dat [eiser] goed thuis is in deze materie en zich ervan bewust moet zijn geweest dat de arbeidsrelatie op meerdere wijzen juridisch vorm gegeven kon worden en dat hij erop bedacht was om in ieder geval op dit punt een voor hem gunstige afspraak te maken. Dat betekent dat hij niet het gerechtvaardigde vertrouwen heeft kunnen hebben dat een arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen voordat over de aard van de aanstelling was gesproken en daarover overeenstemming was bereikt.

8.

Dat betekent ook dat [eiser] aan alle, aan het gesprek met de personeelsfunctionaris voorafgaande uitlatingen en gebeurtenissen, redelijkerwijs niet de verwachting heeft kunnen ontlenen dat hij al in dienst was en wel op basis van een rechtstreekse benoeming bij de Stichting. Gegeven de druk om op zo kort mogelijke termijn een zieke docent te vervangen, moet voor hem duidelijk zijn geweest dat de werkafspraken met [betrokkene 1] , het verstrekken van documentatie, het rondleiden door de school en het voorstellen aan docenten en leerlingen, spoedshalve allemaal op dezelfde dag plaatsvonden als het gesprek over de rechtspositionele aspecten. Voor zover betrokkenen zich tegenover [eiser] hebben geuit en gedragen als was hij reeds een nieuwe collega, is dat begrijpelijk omdat zij niet op de hoogte waren van de (nog te voeren) discussie over de payroll-overeenkomst als mogelijk struikelblok en zulks moet voor [eiser] duidelijk zijn geweest.

9.

Aan de verklaring van [betrokkene 4] kan voorts niet de betekenis worden gehecht die [eiser] daaraan toegekend wil zien. [betrokkene 4] heeft verklaard: “Gebruikelijk is dat nieuwe docenten, en ook anderen die in ons gebouw komen, worden voorgesteld aan alle drie de afdelingsleiders. Dat betekent dat dus ook nieuwe collega's worden voorgesteld aan de afdelingsleiders”. Daaruit volgt wel dat elke nieuwe docent wordt rondgeleid maar niet dat iedereen die wordt rondgeleid ook een nieuwe docent is. Bovendien is in de hiervoor beschreven context begrijpelijk dat [eiser] als beoogd docent die twee dagen daarna al zou moeten starten, is rondgeleid.

10.

Het gegeven tenslotte dat [betrokkene 2] bij gelegenheid van hun gesprek aan [eiser] een aantal formulieren heeft meegegeven (inzake werknemersgegevens, reiskosten en loonbelasting verklaring) waarop de Stichting als werkgever staat vermeld, kan gelet op de omstandigheden onvoldoende gewicht in de schaal leggen om te oordelen dat [eiser] daaruit redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Naar van de zijde van de Stichting is verklaard, zijn in verband met de grote haast om de vacature te vervullen op 7 november 2011 de standaard documenten meegegeven die altijd gereed liggen. Gegeven het feit dat, blijkens de getuigenverklaring van [betrokkene 2] , evident was dat de vraag nog open lag of de school bereid was om tegemoet te komen aan de eis van [eiser] , kan hij aan het meegeven van deze formulieren niet het gerechtvaardigde vertrouwen hebben ontleend dat de discussie over de rechtstreekse benoeming daarmee zijn voordeel was geëindigd en dat de Stichting rechtstreeks met hem een arbeidsovereenkomst heeft willen sluiten.

11.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [eiser] er niet in is geslaagd te bewijzen dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. De vordering dient dan ook te worden afgewezen.”

[eiser] heeft hoger beroep ingesteld. De Stichting heeft verweer gevoerd.

In zijn arrest van 5 augustus 2014 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Blijkens rov. 6.3 verenigt het Hof zich met het oordeel van de Kantonrechter en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen; het Hof maakt die tot de zijne. Het Hof heeft daaraan “ter verduidelijking” nog het volgende toegevoegd:

“6.4 [eiser] laat niet na de juistheid van de door hem gegeven lezing van hetgeen begin november 2011 tussen partijen zou zijn voorgevallen te benadrukken, maar ziet er aan voorbij dat die lezing onvoldoende steun vindt in hetgeen aan bewijsmateriaal voorligt. Hetgeen de kantonrechter omtrent de waarde van de door [eiser] afgelegde getuigenverklaring heeft overwogen (rechtsoverweging 5 van het beroepen vonnis) is rechtens volkomen correct. Ook naar het oordeel van het hof wordt de partijverklaring van [eiser] niet in zo sterke mate ondersteund door aanvullend bewijs dat het zijn lezing van de feiten voldoende geloofwaardig maakt. Hetgeen de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] op essentiële onderdelen hebben verklaard, staat haaks op de lezing van [eiser] , zoals door de kantonrechter met juistheid is overwogen onder 7 van het beroepen vonnis.

Zoals de Advocaat-Generaal in de door [eiser] aangehaalde conclusie terecht overweegt, is het geven van het antwoord op de vraag of er tussen partijen een arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen indien partijen nog geen overeenstemming hebben bereikt over alle te regelen onderwerpen afhankelijk van de omstandigheden van het geval en derhalve aan de feitenrechter ter beslissing voorbehouden. Het hof is, als feitenrechter, op basis van de door de kantonrechter weergegeven overwegingen van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat partijen het tenminste over de essentialia van de arbeidsovereenkomst eens waren en/of dat [eiser] op grond van aan de Stichting toe te rekenen gedragingen en uitlatingen, afzonderlijk of in combinatie, er redelijkerwijze op heeft mogen vertrouwen dat zulks het geval was.

Nu in hoger beroep geen aanvullend bewijsaanbod is gedaan, falen de grieven.”

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen de Stichting is verstek verleend. [eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk laten toelichten.

De Kantonrechter heeft veel werk van de zaak gemaakt. Hij heeft een aantal getuigen gehoord. Zijn eindvonnis is ampel gemotiveerd. Het Hof heeft de motivering van de Kantonrechter overgenomen met een korte eigen toevoeging.

De Stichting heeft verstek laten gaan. Dat brengt mee dat voorzichtigheid past om in de klachten verwijten tegen ’s Hofs oordeel te lezen die er niet staan, maar die, bij een welwillende lezing, wellicht in de s.t. opduiken. Immers heeft de Stichting op dergelijke punten de rechtsstrijd niet aanvaard.

De meeste klachten lijken uit te gaan van de gedachte dat de Hoge Raad een derde feitelijke instantie is. Dat is evenwel een misvatting. In casu is eens te minder grond voor een hernieuwde feitelijke beoordeling nu de Kantonrechter, als gezegd, getuigen, onder wie [eiser] , heeft gehoord. Zijn oordeel is goeddeels op een waardering van hun verklaringen gebaseerd. Wellicht was ook een ander oordeel mogelijk geweest, maar dat is vaak het geval in situaties waarin verklaringen, omstandigheden en feiten moeten worden gewaardeerd en geïnterpreteerd. Dat laatste is in ons stelsel nu eenmaal (en gelukkig maar) het exclusieve terrein van de feitenrechter.

In de schriftelijke toelichting wordt, zij het niet op erg heldere wijze, ingegaan op het fenomeen “payrolling” (p. 2 laatste alinea en p. 3).3.Als ik het goed begrijp dan gaat mr. Aantjes ervan uit dat in een dergelijke constructie een ander de werkgever is.4.Reeds daarom is niet goed duidelijk waarom het betoog over “payrolling” [eiser] te stade zou kunnen komen. Bovendien is hieromtrent in het middel niets te lezen en doet de s.t. geen beroep op nuttige stellingen die in dit kader in feitelijke aanleg zijn geëtaleerd.5.Daarop stuit ook de verwijzing naar een conclusie van mijn ambtgenoot Timmerman6.af.

Volledigheidshalve stip ik nog aan dat de in rov. 3.4 genoemde “blanco formulieren” en “het formulier” de naam van een “werkgever” vermelden die niet overeenkomt met die van de Stichting. Daarom valt niet aanstonds in te zien waarom deze formulieren koren op de molen van [eiser] zouden zijn.

Er valt enig begrip voor op te brengen dat twee door [eiser] genoemde omstandigheden, indien deze geïsoleerd worden bezien, de gedachte hebben kunnen doen postvatten dat hij in dienst zou komen bij de Stichting. Ik doel dan op hetgeen op 4 of 5 november 2011 is voorgevallen en op hetgeen hiervoor onder 1.3 is vermeld. Maar er is geen grond om deze omstandigheden uit de context te halen en om de ogen te sluiten voor de andere feiten en omstandigheden. Daarbij valt nog te bedenken dat, volgens de eigen stellingen van [eiser] , op 4 november 2011 niet is gesproken over “rechtspositionele aspecten”.9.De Kantonrechter en door overneming van zijn oordeel het Hof zijn op deze omstandigheden ingegaan.

Deze zaak noopt niet tot beantwoording van vragen die licht kunnen werpen op de rechtsontwikkeling of rechtseenheid. Daarom lijkt afdoening op de voet van art. 81 lid 1 RO aangewezen.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal