HR, 25-03-2014, nr. 12/02580

1. De schriftuur in deze zaak bevat twee middelen. In mijn conclusie van 19 november 2013 heb ik hiervan enkel het eerste middel besproken. Ik kwam tot de slotsom dat het eerste middel terecht is voorgesteld en concludeerde tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof. In het arrest van 21 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:140 heeft Uw Raad echter geoordeeld dat het eerste middel faalt. Uw Raad stelt mij in de gelegenheid mij thans uit te laten over het tweede voorgestelde middel.

2. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de betrokkene dat hij (vrijwel) geen voordeel heeft verkregen, zodat het bestreden arrest (op dit punt) ondeugdelijk is.

3. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de betrokkene op de terechtzitting in hoger beroep d.d. 14 februari 2012, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende verklaard:

“Ik heb acquisitiebedrijven gehad. Het is voornamelijk [betrokkene 1] geweest die werkzaamheden uitvoerde voor deze bedrijven. Daarbij is een klein deel niet goed gegaan, maar het overgrote deel waren eerlijke werkzaamheden. U houdt mij de volgende bankrekeningnummers voor. [001](ING). [002](ING). [003] (Rabo). [004](Rabo). [005](ABN-Amro). [006](ABN-Amro). [007](ABN-Amro). Het klopt dat ik gerechtigd was tot deze bankrekeningen. Ik heb echter geen geld ontvangen van deze 7 bankrekeningen. Ik ben niet voor niets failliet gegaan.”

4. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv is sprake als het gaat om een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht. De uitleg van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.1.In het onderhavige geval heeft het Hof hetgeen door de betrokkene is aangevoerd kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waarvoor de in art. 359, tweede lid, Sv bedoelde responsieplicht geldt. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

5. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

6. Gronden waarop Uw Raad gebruik zou moeten maken van Uw bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1. Bij arrest van 28 februari 2012 heeft het Gerechtshof te Leeuwarden het uit medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, en soortgelijke feiten verkregen voordeel vastgesteld op € 104.517,- en aan de betrokkene ter ontneming van dat voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van datzelfde bedrag.

2. Namens de betrokkene heeft mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, een schriftuur ingediend houdende twee middelen van cassatie.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op door de verdediging in de schriftelijke voorbereiding vervatte verweren en ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunten. Blijkens de toelichting op het middel wordt daarbij gedoeld op de aan de inhoudelijke behandeling van de ontnemingsvordering door de raadsman geproduceerde memorie van grieven d.d. 30 december 2011 waarin onder meer is aangevoerd dat een onjuiste berekeningsmethode is toegepast en dat ten onrechte alle legale inkomsten van de betrokkene als van misdrijf afkomstig zijn aangemerkt. Nu het Hof in het bestreden arrest heeft overwogen dat het “kennis [heeft] genomen van hetgeen door veroordeelde en zijn raadsman, Mr. H.J. Pellinkhof, naar voren is gebracht”, heeft volgens de steller van het middel het Hof vanzelfsprekend tot uitdrukking willen brengen dat de standpunten en verweren die in de schriftelijke voorbereiding (ik begrijp: door de verdediging, EH) zijn gerelateerd “als ter terechtzitting voorgedragen zijn beschouwd”, zodat kan worden gezegd dat, nu het Hof daarop in het geheel niet heeft gerespondeerd, het bestreden arrest niet naar de eis der wet voldoende met redenen is omkleed.

4. Het Hof heeft, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in het arrest het navolgende overwogen:

“Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 14 februari 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het Hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal, ertoe strekkende dat […] het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vaststelt op € .95.288,82 en aan veroordeelde de verplichting oplegt voornoemd bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen aan de Staat. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door veroordeelde en zijn raadsman, mr. H.J. Pellinkhof, naar voren is gebracht.”

5. In het arrest van HR 22 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6159, NJ 2011/356 valt onder meer het volgende te lezen:

“2.3 Ook in ontnemingszaken dient de rechter te beraadslagen en te beslissen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting. Op de behandeling van de ontnemingsvordering is immers ingevolge art. 511d, eerste lid, Sv de eerste afdeling van titel VI van het Tweede boek van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing. Dat brengt mee dat evenals in strafzaken het geval is (vgl. HR 18 december 1979, NJ 1980, 205 ) verweren ter terechtzitting dienen te worden voorgedragen. Hetzelfde geldt ten aanzien van onderbouwde standpunten.

Dat in art. 511d Sv is voorzien in de mogelijkheid van een schriftelijke voorbereiding ter bekorting van de behandeling ter terechtzitting en ter bevordering van een doelmatige besluitvorming, maakt dat niet anders. Dat ligt ook besloten in de hiervoor onder 2.2.2 weergegeven parlementaire geschiedenis van art. 511d Sv.

De door de wetgever aan die mogelijkheid tot schriftelijke voorbereiding ten grondslag gelegde argumenten brengen, naar kennelijk ook de wetgever voor ogen heeft gestaan, wel mee dat ter terechtzitting gevoerde verweren en ingenomen onderbouwde standpunten kunnen worden bekort door middel van een duidelijke verwijzing naar de inhoud van de in het kader van die schriftelijke voorbereiding ingediende stukken. Voorop dient evenwel te staan dat ter terechtzitting met voldoende duidelijkheid wordt aangegeven welke verweren worden gevoerd en welke onderbouwde standpunten worden ingenomen.”

6. Uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal kan worden opgemaakt dat de raadsman op de terechtzitting van het Hof van 14 februari 2012 het woord tot verdediging heeft gevoerd en daarbij niet een pleitnota heeft overgelegd. Niet valt uit dat proces-verbaal op te maken wat de raadsman toen naar voren heeft gebracht en dus evenmin of de raadsman op dat moment zijn (eerder) in de memorie van grieven opgenomen betoog ter zake van de berekeningsmethode en de beweerdelijk legale inkomsten van de betrokkene heeft herhaald.

7. Het proces-verbaal geldt als kenbron. Strikte naleving van deze regel zou in het onderhavige geval betekenen dat het er in cassatie voor moet worden gehouden dat de door de steller van het middel uit de memorie van grieven aangehaalde verweren en/of uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de raadsman op de terechtzitting van 14 februari 2012 kennelijk niet zijn herhaald, ook niet in beknopte vorm1., en dat het Hof op de kennelijk slechts in de memorie van grieven verwoorde verweren en/of uitdrukkelijk onderbouwde standpunten niet hoefde te responderen. Het middel zou op grond daarvan falen.

8. Die redenering spreekt mij in het onderhavige geval niet aan, omdat de betrokkene daardoor zou worden benadeeld. Wat kan de overweging van het Hof dat het “voorts kennis [heeft] genomen van hetgeen door veroordeelde en zijn raadsman, mr. H.J. Pellinkhof, naar voren is gebracht” anders betekenen dan dat op de terechtzitting (ook) de raadsman het één en ander heeft aangevoerd? Zoals ook blijkt uit dat ene zinnetje in het proces-verbaal betreffende het door de raadsman gevoerde woord tot verdediging. Maar wát dat woord inhield, blijft in het zittingsverbaal in het geheel onvermeld. Het lijkt mij voor de hand te liggen – en zou dat redelijkerwijs ook willen aannemen - dat de raadsman toen hetzelfde (al dan niet in beknopte vorm) heeft aangevoerd als in de memorie van grieven. Dat voor een dergelijke uitleg in het zittingsverbaal geen aanknopingspunt is te vinden, voor een andersluidende aanname trouwens evenmin, komt naar mijn mening niet voor rekening van de betrokkene.

9. Die zienswijze leidt tot beoordeling van de vraag of hetgeen de raadsman in zijn memorie van grieven heeft neergelegd verweren of uitdrukkelijke onderbouwde standpunten bevat, met betrekking waartoe de uit art. 511e Sv respectievelijk art. 511g Sv in verbinding met art. 415 Sv jº art. 359, tweede lid, Sv voortvloeiende responsieplicht geldt.2.

10. Het probleem is evenwel dat de memorie van grieven zich niet onder de aan de Hoge Raad gezonden stukken van het geding bevindt.3.Daarom heb ik getracht dit stuk boven water te krijgen, zij het zonder resultaat. Blijkens de aan de Hoge Raad gezonden brief van het Gerechtshof van 5 november 2013 is dit stuk niet bij het Hof aanwezig en daar kennelijk in het ongerede geraakt. Voorts volgt uit de namens mij telefonisch aldaar ingewonnen inlichtingen dat bij het Ressortsparket Arnhem-Leeuwarden (als gevolg van een verhuizing) geen dossierstukken uit de onderhavige zaak meer aanwezig zijn. Gelet hierop is het niet mogelijk de klacht te onderzoeken, hetgeen lijkt mij nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak met zich meebrengt.4.

11. Nu het eerste middel niet beoordeeld kan worden als gevolg waarvan het arrest van het Hof dient te worden vernietigd en de zaak moet worden teruggewezen naar (thans) het Hof Arnhem-Leeuwarden teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan, zie ik geen aanleiding om het tweede middel te bespreken. Indien de Hoge Raad hier anders over mocht oordelen, ben ik uiteraard bereid een aanvullende conclusie te nemen.

12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar (thans) het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG