HR, 24-06-2016, nr. 15/01703

Het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, heeft in zijn tussenarrest van 18 februari 2014 de volgende feiten tot uitgangspunt genomen (rov. 3.2-3.13).

[eisers] exploiteren sinds 1994 onder de naam Quintet een zogenaamde inpakcentrale. Sinds begin 1995 hebben zij zich laten bijstaan door [A] te [plaats] (hierna: [A] ) die in of omstreeks 2008 zijn overgenomen door Countus.

In december 2003 kochten [eisers] een perceel grond te Nijeveen met daarop een al in gebruik zijnd bedrijfspand. Zij realiseerden op die grond een nieuwe bedrijfswoning en brachten - na navraag bij [A] - de BTW die betrekking heeft op die bedrijfswoning als voorbelasting in aftrek. De bedrijfswoning is in augustus 2006 in gebruik genomen

[eisers] hebben hun totale onroerende zaak in 2008 te koop aangeboden en bereikten daarover uiteindelijk overeenstemming met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ). In de concept-koopakte Bedrijfs-onroerend goed staat:

“Hebben op 17 september 2008 een koopovereenkomst gesloten inzake: Het Bedrijfspand met aangebouwde Bedrijfswoning met Ondergrond en buitenterrein. Plaatselijk bekend als de [a-straat 1] , kadastraal bekend bij de gemeente Meppel: Nijeveen, sectie F (…). Tegen een koopsom van EUR 600.000,-- excl. BTW kk,

(...)

Met betrekking tot de Omzetbelasting (BTW) geldt het volgende: verkoper en koper kiezen voor een belaste levering conform art. 11a ten tweede. De verschuldigde omzetbelasting komt voor rekening van de koper.”

[A] heeft op 24 juni 2008 een factuur aan [eisers] gezonden voor “Fiscale werkzaamheden, waaronder afwikkelen controle inkomstenbelasting 2005 en vraagstuk woning zakelijk of privé” voor een bedrag van € 428,88 (inclusief BTW).

De koopovereenkomst is - na overleg met Countus waarvoor deze [eisers] een factuur d.d. 22 oktober 2008 heeft gezonden ('werkzaamheden akte verkoop pand') - door [eisers] en [betrokkene 1] op 17 september 2008 ondertekend.

Op 14 november 2008 hebben [eisers] en [betrokkene 1] door tussenkomst van de notaris een 'verzoek optie belaste levering' ingediend bij de Belastingdienst.

De transportakte is op 1 december 2008 ten overstaan van notaris Van Weert gepasseerd. Met betrekking tot de omzetbelasting staat in deze akte dat partijen de zogenaamde 'verleggingsregeling' toepassen. Volgens deze regeling wordt de voldoeningsverplichting van de verschuldigde omzetbelasting verlegd van de verkoper naar de koper.

Bij beschikking d.d. 20 februari 2009 geeft de Belastingdienst aan dat de levering van de bedrijfswoning niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 11 lid 1a en lid 5 van de Wet Omzetbelasting 1968. Namens de inspecteur wordt meegedeeld:

“Ik willig uw verzoek in voor dat deel van de onroerende zaak dat betrekking heeft op het bedrijfspand met ondergrond en of erf. Met betrekking tot de bedrijfswoning kom ik niet aan uw verzoek tegemoet omdat er niet wordt voldaan aan het 90% criterium. Mijn besluit is gebaseerd op artikel 6 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968.”

Op 12 maart 2009 ontvangen [eisers] de aankondiging dat de Inspecteur ter zake een naheffingsaanslag zal opleggen. De Inspecteur schrijft:

“Bedrijfswoning

De bedrijfswoning is in augustus 2006 in gebruik genomen. De levering van de woning op 1 december 2008 vindt plaats na twee jaar na eerste ingebruikname. Op grond van artikel 11 lid 1 letter a sub 2 en lid 5 Wet OB kan er voor de levering van de woning niet worden geopteerd voor belaste levering. Nu er niet kan worden geopteerd en de levering niet van rechtswege belast is voor de omzetbelasting is de levering vrijgesteld voor de omzetbelasting op grond van artikel 11 lid 1 letter a Wet OB.

Nu de levering is vrijgesteld moet de in aftrek gebrachte voorbelasting met betrekking tot de bouw van de woning worden herzien op grond van artikel 15 lid 6 Wet OB juncto artikel 11 tot en met 14 van de Uitv Besch OB. Uit de aangifte van het vierde kwartaal 2008 blijkt niet dat de aldus verschuldigde omzetbelasting is aangegeven.

Ik stel u hierbij in de gelegenheid de verschuldigde omzetbelasting per omgaande bij mij te melden zodat ik een naheffingsaanslag op kan leggen.”

Bij brief van 6 december 2010 stelt de advocaat van [eisers] Countus aansprakelijk voor de BTW-schade.

Bij brief van 25 januari 2011 schrijft mevrouw mr. M.C. van Soest van Nationale Nederlanden op verzoek van "onze verzekerde, kantoor Countus [A]" onder meer:

“Uw cliënten, [eisers] , houden verzekerde aansprakelijk voor een vermeend foutief advies met betrekking tot het opteren voor een belaste levering die op 1 december 2008 plaatsvond. In de beschikking van 20 februari 2009 heeft de Belastingdienst het verzoek om te opteren ten aanzien van de bedrijfswoning afgewezen. Er was niet voldaan aan de voorwaarden van artikel 11 lid 1 letter a en lid 5 van de Wet Omzetbelasting 1968.

Uw cliënten zijn voornemens een verzoek in te dienen tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Zij vorderen het bedrag van de naheffing terug. Volgens de aanslag van 25 november 2009 gaat het hierbij om een totaalbedrag van EUR 41.686.

Wij erkennen namens verzekerde dat sprake is geweest van een foutief advies. Het houden van een voorlopig getuigenverhoor lijkt dan ook niet nodig.”

(…)

Indien onderkend was dat het opteren voor een belaste levering met betrekking tot de bedrijfswoning niet mogelijk was omdat niet is voldaan aan het 90% criterium, was de situatie naar onze mening echter niet anders geweest dan deze nu is. De omzetbelasting had namelijk sowieso betaald moeten worden. Door de verkoop van de woning was immers een belastingclaim ontstaan. Deze claim had onder normale omstandigheden gespreid over 10 jaar terugbetaald kunnen worden. Nu moet het resterende bedrag in één keer terugbetaald worden. Het enige nadeel dat daardoor zou kunnen zijn ontstaan, is een stukje liquiditeitsnadeel.”

[betrokkene 1] heeft op 1 maart 2011 bericht aan de advocaat van [eisers] :

“Als de verkopende partij had gezegd de verkoop moet in juli of augustus plaats vinden hadden wij (kopende partij) mee ingestemd.”

Bij exploot van 23 juni 2011 hebben [eisers] Countus voor de rechtbank te Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, doen dagvaarden. [eisers] hebben een verklaring voor recht gevorderd dat Countus is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen in de met hen gesloten overeenkomst van opdracht, alsmede de veroordeling van Countus tot betaling van een bedrag van € 48.965,62 aan [eisers] , vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten.

[eisers] hebben daartoe aangevoerd dat Countus een beroepsfout heeft gemaakt. Volgens [eisers] heeft Countus niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot verwacht mocht gehandeld. Toen zij [A] vroegen of een belaste levering van de bedrijfswoning mogelijk was, heeft [A] daarop in april 2008 bevestigend heeft geantwoord. Daarbij heeft zij verzuimd te wijzen op de tweejaarstermijn van art. 11 lid 1a van de Wet op de omzetbelasting 1968. Verder heeft Countus in september 2008, toen [eisers] vóór de ondertekening van de koopakte aan Countus hebben gevraagd of de daarin opgenomen BTW -bepalingen juist waren en of de jaarlijkse terugkerende BTW-termijnen van 10% tot een einde zouden komen, ten onrechte uitsluitend bevestigend geantwoord.

Countus heeft ten verwere onder meer aangevoerd dat zij [eisers] in april 2008 niet heeft geadviseerd over een belaste of onbelast verkoop, maar over het vraagstuk van vermogensetikettering van de woning voor de inkomstenbelasting. Daarnaast heeft Countus zich op het standpunt gesteld dat op het moment dat Countus medio september 2008 de concept-koopakte ontving, de tweejaarstermijn al was verstreken, zodat de omzetbelasting toch zonder meer verschuldigd zou zijn.

Na een comparitie te hebben gelast, welke comparitie op 26 januari 2012 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 2 mei 2012 geoordeeld dat de advisering in september 2008 in deze relevantie mist, omdat de tweejaarstermijn op dat moment reeds was verstreken en de door [eisers] gepretendeerde schade bij gevolg hoe dan ook niet door deze tekortschietende advisering geacht kan worden te zijn veroorzaakt (bij gebrek aan condicio sine qua non-verband) (rov. 4.3). Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat zij - gelet op de brief van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van Countus van 25 januari 2011, waarin deze erkent dat sprake is geweest van een foutief advies - het ervoor houdt dat Countus in april 2008 toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [eisers] en uit dien hoofde in beginsel aansprakelijk is voor de daaruit voor hen voortgevloeide schade (rov. 4.6). De rechtbank heeft [eisers] vervolgens toegelaten bij akte een nadere toelichting te geven op het door hen gevorderde bedrag ter hoogte van € 48.965,62 (rov. 4.9). Om redenen van proceseconomische aard heeft de rechtbank voorts, overeenkomstig het verzoek van Countus ter comparitie, toegestaan om tussentijds hoger beroep tegen het tussenvonnis in te stellen (rov. 4.10).

Bij exploot van 29 mei 2012 is Countus bij het hof Leeuwarden in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 2 mei 2012. Countus heeft drie grieven aangevoerd tegen het vonnis. [eisers] hebben die grieven bestreden. Tevens hebben zij, onder aanvoering van één grief, incidenteel appel ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.3, dat de advisering in september 2008 relevantie mist. Countus heeft daarop bij memorie van antwoord in het incidenteel appel gereageerd.

Bij tussenarrest van 18 februari 2014 heeft het hof geoordeeld dat in de grieven I en II in principaal appel terecht wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de onjuiste advisering in april 2008 vaststaat op grond van de brief van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van Countus. Weliswaar wordt in de brief namens Countus erkend dat sprake is geweest van een foutief advies, maar niet wordt aangegeven welk advies fout was. In de brief kan het hof dan ook geen onvoorwaardelijke erkenning van het gewraakte advies lezen (rov. 5.7). Het hof heeft vervolgens overwogen dat de factuur van 24 juni 2008 een sterke aanwijzing vormt dat Countus wél in april 2008 [eisers] heeft geadviseerd over belaste of onbelaste verkoop. Het hof ontleent aan die factuur dan ook het vermoeden dat het gewraakte advies wel is gegeven. Countus wordt, overeenkomstig haar aanbod, toegelaten tot tegenbewijs. Indien Countus niet slaagt in haar bewijsopdracht, staat volgens het hof vast dat zij rond april 2008 onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft geadviseerd binnen de tussen partijen bestaande overeenkomst van opdracht, en dientengevolge schadeplichtig is. [eisers] hebben alsdan geen belang bij hun incidentele appel (rov. 5.8).

Ten aanzien van het incidenteel appel heeft het hof - voor zover in cassatie van belang - in het tussenarrest het volgende overwogen:

“5.9 Indien Countus wel in haar bewijs slaagt, is het incidentele appel mogelijk wel van belang. Alsdan is de onjuiste advisering rond de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef en onder a van de Wet op de omzetbelasting 1968 niet meer aan de orde. [eisers] stellen dat zij dan nog aanspraak hadden kunnen maken op, naar zij stellen, de gemiste kans om van [betrokkene 1] een hogere koopprijs te bedingen. Het hof verwerpt het incidenteel appel. Enig bewijs dat [betrokkene 1] bereid was een hogere koopprijs te betalen dan hij daadwerkelijk heeft betaald, ontbreekt. Een bewijsaanbod op dat punt ligt niet voor. Voorts is de conceptkoopakte aan Countus voorgelegd nadat de koop reeds was gesloten. Een schriftelijke koopovereenkomst is ingevolge artikel 7:2 BW bij de koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak uitsluitend vereist, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Dat [betrokkene 1] daaraan voldoet, is niet gesteld, terwijl de omstandigheden dat hij een bedrijfsterrein kocht en opteerde voor belaste levering aanwijzingen voor het tegendeel opleveren. Derhalve neemt het hof aan dat er in september 2008 op het moment dat Countus naar de koopakte keek, al sprake was van een perfecte koopovereenkomst zonder mogelijkheid van prijsaanpassing.”

Na het tussenarrest heeft Countus een akte genomen en hebben er op 21 mei 2014 en 22 augustus 2014 getuigenverhoren plaatsgehad. Vervolgens hebben partijen memories na enquête genomen.

Bij eindarrest van 6 januari 2015 heeft het hof het bijgebrachte bewijs besproken en geoordeeld - zakelijk weergegeven - dat Countus geslaagd is in het tegenbewijs. Derhalve is niet komen vast te staan dat Countus in april 2008 toerekenbaar tekortgeschoten is in de aan [eisers] geboden advisering. Daarmee slagen de grieven in het principaal appel.

Ten aanzien van het incidenteel appel heeft het hof overwogen dat nu in het tussenarrest van 18 februari 2014 reeds is geoordeeld dat de latere advisering in september 2008 de gang van zaken niet meer had kunnen keren, er geen andere conclusie mogelijk is dan dat de door [eisers] gevorderde verklaring voor recht en veroordeling tot schadevergoeding niet toewijsbaar zijn. Het hof heeft daarom de zaak aan zich gehouden en in afwijzende zin op de hoofdzaak beslist.Het hof heeft het tussenvonnis van de rechtbank van 2 mei 2012 vernietigd en alle vorderingen van [eisers] afgewezen, met veroordeling van [eisers] in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg en in het principaal appel en veroordeling van Countus in de kosten van de procedure in incidenteel appel.

Bij exploot van 27 maart 2015 hebben [eisers] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest van het hof van 18 februari 2014 en het eindarrest van 6 januari 2015. Countus heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

[eisers] hebben één middel van cassatie voorgesteld, dat zich richt tegen de verwerping van het incidenteel appel in rov. 5.9 van het tussenarrest en rov. 2.9 van het eindarrest (hiervoor onder 2.7 en 2.10 geciteerd respectievelijk weergegeven).1.Het middel omvat vier onderdelen (onderdeel a-d). Ik zal eerst de onderdelen b en c bespreken, welke onderdelen zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat er in september 2008 op het moment dat Countus naar de koopakte keek, al sprake was van een perfecte koopovereenkomst zonder mogelijkheid van prijsaanpassing (rov. 5.9 van het tussenarrest). Alleen als één van die onderdelen doel treft, doet immers nog ter zake of het hof, zoals onderdeel a klaagt, ten onrechte een bewijsaanbod van [eisers] om [betrokkene 1] als getuige te horen heeft gepasseerd.

Onderdeel b houdt in dat het hof in rov. 5.9 van het tussenarrest de rechtsstrijd tussen partijen heeft verlaten en de feiten en stellingen van partijen in het geding op ontoelaatbare gronden heeft aangevuld, althans een onbegrijpelijke motivering aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Partijen hebben namelijk in het onderhavige geding geen stellingen ingenomen over het moment van sluiten van de (definitieve) overeenkomst tussen [betrokkene 1] en [eisers] , noch over de daarmee samenhangende vraag of dat moment van belang was voor de zorg die op Countus rustte in het kader van haar advisering richting [eisers] nadien. Meer in het bijzonder heeft Countus in hoger beroep niet de stelling ingenomen dat reeds sprake was van een ‘perfecte overeenkomst’ tussen [eisers] en [betrokkene 1] , in die zin dat die overeenkomst niet meer vatbaar was voor wijziging. Voorts betoogt het onderdeel dat door Countus geen beroep is gedaan op artikel 7:2 BW of op het feit dat de concept-koopakte aan Countus is voorgelegd nadat de koop reeds was gesloten. Ook is niets gesteld over de hoedanigheid van koper [betrokkene 1] , namelijk of hij wel of niet een persoon is die (niet) handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Dat het hof concludeert (laatste zin rov. 5.9 van het tussenarrest) dat er in september 2008 op het moment dat Countus naar de koopakte keek al sprake was van een perfecte koopovereenkomst is daarom, aldus nog steeds het onderdeel, een oordeel dat geen steun vindt in het partijdebat en dat daarom in strijd is met hetgeen is bepaald in de artikelen 149 Rv en/of 24 Rv, nu dat oordeel neerkomt op een aanvulling van het feitelijk debat door de rechter.

De gedingstukken laten geen andere uitleg toe dan dat Countus aan haar verweer niet ten grondslag heeft gelegd dat op het moment dat Countus naar de koopakte keek, al sprake was van een perfecte koopovereenkomst tussen [betrokkene 1] en [eisers] , die niet meer vatbaar was voor wijziging. Countus voert in cassatie overigens ook niet aan dat zij dit verweer wel heeft gevoerd. Door niettemin in rov. 5.9 van het tussenarrest aan te nemen ‘dat er in september 2008 op het moment dat Countus naar de koopakte keek, al sprake was van een perfecte koopovereenkomst zonder mogelijkheid van prijsaanpassing”, heeft het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verweer van Countus aangevuld.

Countus heeft in de schriftelijke toelichting (onder 32) gesteld dat het hof uit de stellingen van [eisers] zelf (dagvaarding onder 6 en 7) kon afleiden dat er reeds een koopovereenkomst tussen partijen was gesloten voordat de concept-koopakte aan Countus was voorgelegd. Daarnaast wordt in de schriftelijke toelichting (onder 33) opgemerkt dat het hof de vrijheid had de gedingstukken op eigen wijze uit te leggen en daaruit de conclusie te trekken die het geraden achtte.Aan Countus kan worden toegegeven dat de feitelijke interpretatie van de gedingstukken aan het hof als feitenrechter is voorbehouden. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad staat het de rechter echter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd.2.De wederpartij wordt daardoor immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen, waardoor het beginsel van hoor en wederhoor wordt geschonden. Deze laatste situatie doet zich hier voor. Het hof heeft het oordeel in rov. 5.9 van het tussenarrest “dat er in september 2008 op het moment dat Countus naar de koopakte keek, al sprake was van een perfecte koopovereenkomst zonder mogelijkheid van prijsaanpassing” niet gebaseerd op een verweer met deze strekking van Countus. Hierdoor zijn [eisers] tekortgedaan in hun recht zich naar behoren te kunnen verdedigen. Daarbij komt nog, zoals het middelonderdeel terecht aanvoert, dat, zonder nadere toelichting, die in rov. 5.9 ontbreekt, niet begrijpelijk is waarom de koopakte nog aan Countus diende te worden voorgelegd indien al sprake was van een perfecte koopovereenkomst. Het middelonderdeel is derhalve gegrond.

Onderdeel c klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.9 van het tussenarrest dat op het moment dat Countus naar de koopakte keek er sprake was van een perfecte koopovereenkomst, onbegrijpelijk is in het licht van ’s hofs eigen vaststelling in rov. 3.6 van het tussenarrest. In rov. 3.6 van het tussenarrest overwoog het hof immers: “De koopovereenkomst is – na overleg met Countus waarvoor eiseres een factuur d.d. 22 oktober 2008 heeft gezonden (“werkzaamheden akte verkoop pand”) – door [eisers] en [betrokkene 1] op 17 september 2008 ondertekend.” (vetgedrukt door advocaat). Volgens het onderdeel moet het moment van ondertekenen van een overeenkomst worden beschouwd als het moment van wilsovereenstemming tussen partijen, tenzij er feiten zijn die op het tegendeel wijzen. Het moment van wilsovereenstemming, meer in het bijzonder het moment waarop de aanvaarding door de aanbieder wordt ontvangen, is essentieel (art. 3:37 lid 3 BW). Dit ongeacht de vraag of de koper in het kader van beroep of bedrijf dan wel op eigen naam handelt. De motivering van het hof getuigt daarom van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk te noemen, aangezien het hof (impliciet) van oordeel is dat het moment van volledige (zaaksrelevante) wilsovereenstemming in de onderhavige zaak gelegen is op een moment voorafgaand aan de ondertekening van de overeenkomst, doch daarvoor geen feitelijke aanknopingspunten in de gedingstukken benoemt.

Nu de klacht van onderdeel b reeds slaagt, behoeft de klacht van onderdeel c, die is gericht tegen hetzelfde oordeel van het hof in rov. 5.9, geen bespreking meer.Overigens is het oordeel van het hof dat op het moment dat Countus naar de koopakte keek er al sprake was van een perfecte koopovereenkomst, inderdaad onbegrijpelijk in het licht van de vaststelling van het hof in rov. 3.6 van het tussenarrest, dat de koopovereenkomst ná overleg met Countus is ondertekend. Voor zover het oordeel in rov. 5.9 van het tussenarrest aldus moet worden begrepen dat het hof meent dat de wilsovereenstemming tussen [eisers] en [betrokkene 1] op een moment voorafgaand aan de ondertekening van de overeenkomst lag, had het hof dit in het tussenarrest moeten motiveren.

Onderdeel a klaagt dat rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is dat het hof het bewijsaanbod van [eisers] om [betrokkene 1] als getuige te horen heeft gepasseerd. Het onderdeel betoogt dat [eisers] in de memorie van antwoord onder 15, onderaan de memorie en direct onder het incidenteel appel een bewijsaanbod heeft opgenomen, waarin de naam van koper [betrokkene 1] expliciet wordt genoemd als getuige. Volgens het onderdeel is dit bewijsaanbod voldoende duidelijk om als zodanig herkenbaar te zijn en valt niet in te zien dat het bewijsaanbod niet zou zien op de stellingen van [eisers] uit het incidenteel appel. Voor zover in ’s hofs oordeel besloten zou liggen dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen omdat door [eisers] onvoldoende gesteld zou zijn, is het oordeel eveneens onbegrijpelijk, nu het hof niet benoemt wat door [eisers] materieelrechtelijk bezien gesteld had moeten worden en het hof tevens miskent dat de stellingen van [eisers] , indien juist bevonden, kunnen leiden tot een voor hen voordelig eindoordeel. In het onderdeel wordt opgemerkt dat het hof het bewijsaanbod geheel over het hoofd lijkt te hebben gezien, nu het hof eenvoudigweg overweegt: “Een bewijsaanbod op dat punt ligt niet voor”. Voor zover het hof het bewijsaanbod niet over het hoofd heeft gezien, is de motivering in rov. 5.9 van het tussenarrest onbegrijpelijk nu het bewijsaanbod in redelijkheid niet anders gelezen kan worden dan dat het (mede) zag op de stellingen van [eisers] in het incidenteel hoger beroep. Ten slotte houdt het onderdeel in dat voor zover het bewijsaanbod van [eisers] door het hof als onvoldoende gespecificeerd of niet ter zake dienend zou zijn beoordeeld, het oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onbegrijpelijk is. Immers, de stellingen van [eisers] in zowel de eerste aanleg als in hoger beroep kunnen niet anders worden gelezen dan dat [eisers] via het horen van de getuige [betrokkene 1] wenst aan te tonen dat de concept overeenkomst gewijzigd zou worden als Countus [eisers] over dat concept juist had geadviseerd, althans melding had gemaakt van het verstreken zijn van de tweejaarstermijn, aldus het onderdeel.

[eisers] hebben in de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel het volgende bewijsaanbod gedaan:

“15. Quintet biedt aan haar stellingen in eerste instantie en in appel aanvullend te bewijzen door het horen van de getuigen [eisers] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en de hiervoor genoemde koper [betrokkene 1] .” (onderstreping toegevoegd; A-G)

Direct voorafgaand aan dit bewijsaanbod hebben [eisers] in het incidenteel appel het volgende gesteld:

“9. Indien Countus in september 2008 duidelijk had gemaakt dat de kennelijk toepasselijke tweejaarstermijn op dat moment reeds was verstreken, dan had Quintet ([eisers] – A-G) de onroerende zaak niet op dezelfde voorwaarden aan [betrokkene 1] verkocht.

(…)

12. Had Countus Quintet in september 2008 correct geïnformeerd, dan had Quintet de koopprijs vóór ondertekening van de koopakte kunnen vermeerderen met het bedrag van de – naar later bleek – door haar verschuldigde omzetbelasting ad € 48.965,62. Quintet stelt zich op het standpunt dat [betrokkene 1] stellig bereid zou zijn geweest die prijsverhoging te aanvaarden, omdat hij – anders dan aanvankelijk aangenomen – de beschikking zou krijgen over een bedrijfswoning zonder BTW-druk.

13. Door het foutieve advies van Countus is Quintet de mogelijkheid ontnomen haar (niet voorziene) belastingnadeel vóór ondertekening van de koopovereenkomst te verleggen naar [betrokkene 1] . De schade die Quintet als gevolg van die toerekenbare tekortkoming van Countus heeft geleden is gelijk aan de later door Quintet betaalde omzetbelasting, ofwel € 48.965,62.

14. Het feit dat het belastingnadeel van Quintet (en het belastingvoordeel van [betrokkene 1] ) ten onrechte niet in de koopsom is verdisconteerd, kan volledig worden toegeschreven aan en is het rechtstreekse gevolg van de beroepsfout van Countus. Er is op dit punt uiteraard wel degelijk sprake van een conditio sine qua non-verband. De rechtbank heeft het betreffende verwijt dan ook ten onrechte buiten beschouwing gelaten.”

Het juridische kader met betrekking tot het bewijsaanbod in hoger beroep blijkt uit het (standaard)arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270 m.nt. DA3.:

“3.6 Uitgangspunt bij de beoordeling van het middel is dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.”

Het hof heeft in rov. 5.9 van het tussenarrest overwogen dat er geen bewijsaanbod voorligt ten aanzien van de stelling dat [betrokkene 1] bereid was een hogere koopprijs te betalen dan hij daadwerkelijk heeft betaald. Dit oordeel is in het licht van de hiervoor onder 3.8 en 3.9 geciteerde stellingen van [eisers] onbegrijpelijk. Het lijkt erop dat het hof het bewijsaanbod van [eisers] over het hoofd heeft gezien. Als het hof heeft bedoeld te oordelen dat het aangeboden bewijs onvoldoende gespecificeerd is of niet ter zake dienend, is het bestreden oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, eveneens onbegrijpelijk. De stellingen van [eisers] laten redelijkerwijs geen andere uitleg toe dan dat [eisers] door middel van het horen van koper [betrokkene 1] wil aantonen dat [betrokkene 1] stellig bereid zou zijn geweest een prijsverhoging te aanvaarden als Countus [eisers] in september 2008 geadviseerd zou hebben dat de kennelijk toepasselijke tweejaarstermijn op dat moment reeds was verstreken4.. Daaraan doet niet af dat het bewijsaanbod zelf naar de letter niet was toegesneden op een concrete stelling.5.Deze door [eisers] te bewijzen aangeboden feiten betreffen de kern van het geschil in het incidenteel appel en zijn van invloed op de te nemen beslissing.

Onderdeel d klaagt ten slotte dat nu het tussenarrest van het hof niet in stand kan blijven, het eindarrest eveneens dient te worden vernietigd voor wat betreft het incidenteel hoger beroep.

Nu de klachten van onderdeel a en b slagen en rov. 5.9 van het tussenarrest niet in stand kan blijven, kunnen rov. 2.9, 3 alsmede het dictum van het eindarrest, voor zover betrekking hebbend op het incidenteel appel, evenmin in stand blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal