HR, 22-04-2022, nr. 21/00374

Deze zaak heeft betrekking op een diefstal tijdens vervoer. In een opslagcentrum van de rechtsvoorgangster van vervoerder Logistics Solutions heeft met hulp van één van de daar aanwezige en op dat moment werkzame loodsmedewerkers van die rechtsvoorgangster een gewapende overval plaatsgevonden. Daarbij zijn zeven pakketten met horloges (ter waarde van bijna € 1 miljoen) buitgemaakt. In deze procedure vordert TSM, die de verzekeraar van de ladingbelanghebbende is, vergoeding van deze schade van Logistics Solutions. Logistics Solutions heeft een beroep gedaan op de limitering van haar aansprakelijkheid op grond van Boek 8 BW en de CMR, welke limitering haar aansprakelijkheid in dit geval beperkt tot enkele honderden euro’s. In cassatie gaat het nog slechts om de limiet van art. 23 lid 3 CMR, die voor twee pakketten geldt (met een waarde van ruim € 3 ton). Het hof heeft die limiet terzijde gesteld op grond van art. 29 lid 2 eerste volzin CMR (schade veroorzaakt door opzet onderschikte). Het middel klaagt dat het hof met dat oordeel is getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep en bovendien is voorbijgegaan aan een erkenning ex art. 154 Rv van TSM die meebrengt dat art. 29 lid 2 eerste volzin CMR niet van toepassing is.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) Audemars Piguet (Marketing) SA, gevestigd in Zwitserland (hierna: Audemars Piguet), is een groothandel die zich richt op de verkoop van kostbare horloges van het merk Audemars Piguet. De rechtsvoorgangster van Logistics Solutions, thans Logistics Solutions (hierna beide, zowel individueel als tezamen in enkelvoud: Logistics Solutions), richt zich op internationaal en nationaal vervoer van waardevolle pakketten. Zij vervoert sinds maart 2013 pakketten van Audemars Piguet in opdracht van eerst Bagijn B.V. en later Audemars Piguet (Benelux & Scandinavia) B.V. (hierna: Audemars B.V).

(ii) Logistics Solutions heeft op 15 november 2016 elf pakketten van Audemars Piguet opgehaald bij OTX Logistics B.V. te Hoofddorp en vervoerd naar haar opslagcentrum te Utrecht. De volgende dag zouden de pakketten verder vervoerd worden naar de eindbestemmingen.

(iii) Op 16 november 2016 omstreeks 02.00 uur heeft een gewapende overval plaatsgevonden op het opslagcentrum. Bij die overval zijn zeven pakketten met horloges van Audemars Piguet met een totale waarde van volgens TSM € 993.309,- buitgemaakt. Vijf pakketten waren bestemd voor Nederlandse afnemers en twee pakketten voor buitenlandse afnemers.

(iv) Audemars Piguet was ten tijde van de overval voor diefstal verzekerd bij TSM. TSM heeft Audemars Piguet schadeloos gesteld. Logistics Solutions is voor wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij AIG Europe.

(v) Bij vonnis van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Midden-Nederland van 16 november 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:5617, is een werknemer van Logistics Solutions (hierna: de werknemer) schuldig bevonden aan medeplichtigheid aan de overval. Het vonnis houdt, voor zover van belang, in:

“BewijsoverwegingenDe betrokkenheid van de verdachte bij de overval kan worden bewezen. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt. Uit het dossier is gebleken dat de daders kennelijk beschikten over essentiële informatie om te komen tot het plegen van de overval. Zo is de overval gepleegd in de nacht nadat de zeer kostbare zending van Audemars Piguet was geleverd (waarbij van belang is dat binnen [benadeelde] bekend was dat deze levering slechts éénmaal per maand werd geleverd, op een dinsdag), wisten de daders hoe zij het pand konden betreden en - eenmaal binnen - naar welke pakketten zij moesten zoeken. Ook wisten de daders kennelijk dat zij de DECT-telefoon nodig hadden om het hek weer te openen bij het verlaten van het pand en waren zij ervan op de hoogte dat de laatste chauffeur van die nacht al was vertrokken. De rechtbank stelt hiermee vast dat het niet anders kan dan dat de daders informatie hebben gehad van iemand binnen [benadeelde]. Uit de bewijsmiddelen blijkt evident dat de verdachte de (veiligheids)regels die op dat moment golden bij [benadeelde], niet heeft nageleefd. De verdachte heeft verklaard dat hij op de hoogte was van deze regels. Desondanks heeft hij de regels, zonder aannemelijke verklaring of aanleiding daartoe, op meerdere fronten overtreden. In een tijdsbestek van enkele minuten heeft de verdachte eerst de roldeur opengezet en vervolgens het toegangshek geopend, waardoor de daders uiteindelijk zonder enige moeite het pand hebben kunnen betreden. (...)”

(vi) Logistics Solutions heeft voor het vervoer van de zeven ontvreemde pakketten een bedrag aan vracht van € 213,18 exclusief btw in rekening gebracht bij Audemars B.V.

TSM vordert in dit geding veroordeling van Logistics Solutions tot betaling van het bedrag van € 993.309,- als schadevergoeding voor het verlies van de pakketten. TSM baseert haar vordering primair op onrechtmatige daad, subsidiair op art. 6:170 BW (aansprakelijkheid voor schade toegebracht door een fout van een ondergeschikte).2.

Logistics Solutions heeft als verweer onder meer een beroep gedaan op de schadevergoedingslimieten van art. 8:1105 BW en art. 23 lid 3 CMR. Er is volgens haar geen uitzondering op deze limieten van toepassing. Van opzet of bewuste roekeloosheid (in de zin van art. 8:1108 BW en art. 29 CMR) aan haar zijde is geen sprake. Ook handelde de werknemer volgens haar niet bij de bewerkstelliging van het vervoer van de gestolen pakketten. De pakketten zijn om 18.15 uur gescand voor ontvangst terwijl de dienst van de werknemer om 20.00 uur begon. De werknemer was dus niet betrokken bij het vervoer van de pakketten.3.

TSM heeft het beroep van Logistics Solutions op de schadevergoedingslimieten van art. 8:1105 BW en art. 23 lid 3 CMR bestreden. Zij heeft aangevoerd dat de tijdelijke opslag van de pakketten in het opslagcentrum van Logistics Solutions niet onder “vervoer” in de zin van Boek 8 BW valt en de schadevergoedingslimieten dus niet van toepassing zijn.4.Wat betreft de twee buitenlandse geadresseerden van het vervoer heeft zij voorts een beroep gedaan op art. 29 lid 2 eerste volzin CMR en aangevoerd dat sprake was van opzet van de werknemer en dat de werknemer ten tijde van de diefstal handelde in de uitoefening van zijn werkzaamheden in de zin van art. 29 lid 2 CMR. Wat betreft de twee buitenlandse geadresseerden kan Logistics Solutions ook daarom geen beroep doen op de schadevergoedingslimieten, aldus TSM.5.

De rechtbank heeft Logistics Solutions bij vonnis van 13 maart 20196.veroordeeld tot betaling aan TSM van € 306,--, alsmede de tegenwaarde in euro’s van 299,88 SDR7.(trekkingsrechten).

De rechtbank heeft in haar vonnis Logistics Solutions op grond van art. 6:170 BW aansprakelijk geoordeeld voor het verlies van de pakketten (rov. 4.10-4.13).

De rechtbank heeft geoordeeld dat tussen Audemars Piguet B.V. en Logistics Solutions een vervoersovereenkomst is gesloten (rov. 4.15). Zij is ervan uitgegaan dat op dat vervoer de regeling van titel 8.13 BW van toepassing is wat betreft de vijf pakketten met Nederlandse geadresseerden (rov. 4.15 en 4.19 in onderling verband). Zij heeft vervolgens geoordeeld dat de tijdelijke opslag van de pakketten in het opslagcentrum onder de vervoersovereenkomst valt (rov. 4.18). Volgens de rechtbank kan Logistics Solutions zich daarom op de limitering van haar aansprakelijkheid ex art. 8:1105 BW beroepen (rov. 4.19).

Wat betreft de twee pakketten met buitenlandse geadresseerden van het vervoer heeft de rechtbank met partijen tot uitgangspunt genomen dat de CMR van toepassing is (rov. 4.20).

Aan haar oordeel dat Logistics Solutions met betrekking tot de twee pakketten met buitenlandse geadresseerden een beroep kan doen op limitering van haar aansprakelijkheid op grond van art. 23 lid 3 CMR heeft de rechtbank het volgende ten grondslag gelegd:

“4.21. TSM betwist de toepasselijkheid van artikel 23 CMR. Volgens TSM kan Logistics Solutions zich op grond van artikel 29 CMR niet op deze beperking beroepen omdat er sprake was van opzet bij [de werknemer], die ten tijde van de diefstal handelde in de uitoefening van zijn werkzaamheden.

4.22. Ten aanzien van het beroep van Logistics Solutions op de limitering van haar aansprakelijkheid op grond van artikel 23 CMR overweegt de rechtbank dat artikel 29 CMR bepaalt dat de vervoerder zich niet kan beroepen op de bepalingen die haar aansprakelijkheid beperken, indien die schade voortspruit uit opzet of schuld van de vervoerder zelf (…). Ook kan de vervoerder zich niet op de beperking beroepen indien er sprake was van opzet bij haar werknemer, indien en voor zover deze werknemer was ingezet voor de bewerkstelliging van het vervoer en handelde in de uitoefening van zijn werkzaamheden.

4.23. Dat betekent dat de rechtbank dient te onderzoeken of er (a) sprake was van opzet bij [de werknemer] en (b) of [de werknemer] door [Logistics Solutions] was ingezet voor de bewerkstelliging van het vervoer en (c) of [de werknemer] handelde in de uitoefening van zijn werkzaamheden. (…)

4.24. Dat er sprake is geweest van opzet aan de zijde van [de werknemer] staat, met zijn strafrechtelijke veroordeling wegens medeplichtigheid aan de overval, naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam vast. De vraag is evenwel of [de werknemer] ten tijde van de overval door [Logistics Solutions] was ingezet voor de bewerkstelliging van het vervoer [in de zin van artikel] en of hij handelde in de uitoefening van zijn werkzaamheden in de zin van 29 lid 2 CMR. Logistics Solutions heeft één en ander gemotiveerd betwist. Volgens Logistics Solutions wijst alles er op dat er sprake is geweest van een zogenaamde “inside job”, een bij gelegenheid begane handeling die niet behoort tot het algemene kader van de aan [de werknemer] opgedragen werkzaamheden of taken.

4.25. Ter adstructie van haar verweer heeft Logistics Solutions aangevoerd dat [Logistics Solutions] geen gebruik heeft gemaakt van de diensten van [de werknemer] bij de bewerkstelliging van het vervoer van de gestolen pakketten. Het enkele feit dat [de werknemer] zich op hetzelfde moment in de loods bevond als de pakketten betekent volgens Logistics Solutions niet dat hij was ingezet voor het vervoer van die pakketten. Zijn handelen mag niet aan [Logistics Solutions] worden toegerekend, omdat dat handelen niet behoorde tot het algemene kader van de hem opgedragen werkzaamheden, het sorteren van pakketten. De betrokkenheid van [de werknemer] bij de gewapende overval ligt niet in het verlengde van het uitvoeren van zijn werkzaamheden, aldus Logistics Solutions.

4.26. De rechtbank komt tot het oordeel dat de uitzondering op de beperking van de aansprakelijkheid ex artikel 29 CMR in casu niet van toepassing is. Daartoe is hetgeen hierna wordt overwogen redengevend.

4.27. In de eerste plaats stelt de rechtbank vast dat TSM (…) zelf verklaart dat er geen enkele betrokkenheid van [de werknemer] was bij het vervoer, waarmee zij erkent dat [de werknemer] niet was ingezet voor de bewerkstelliging van vervoer. Maar, al ware dat anders, dan geldt dat uit het door PostNL Security op 18 november 2016 opgemaakte rapport blijkt dat de functie van [de werknemer] loodsmedewerker, en mitsdien niet beveiliger, was. Daarnaast stelt Logistics Solutions dat de desbetreffende pakketten van Audemars Piguet zijn gescand, waarna de pakketten rond 18.18 uur in karren en vervolgens in laadkooien zijn geplaatst die toegankelijk zijn voor daartoe geautoriseerde chauffeurs. Onbetwist is voorts dat de dienst van [de werknemer] pas om 20.00 uur dezelfde avond aanving, op welk moment de pakketten reeds waren verwerkt en gereed waren om verder te worden vervoerd. De hiervoor bedoelde tijdstippen worden bevestigd door de door TSM in het geding gebrachte processen-verbaal van de politie. Uit deze feiten en omstandigheden volgt genoegzaam dat de werkzaamheden van [de werknemer] als loodsmedewerker die, naar TSM onvoldoende heeft bestreden enkel tot taak had om pakketten te sorteren, op zich niets met het vervoer [van] deze pakketten van doen hadden. Het enkele feit dat [de werknemer] de toegangsdeur heeft geopend, waarbij in het midden kan blijven of [de werknemer] daartoe bevoegd was, is in het licht van vorenstaande feiten en omstandigheden onvoldoende om de slotsom te wettigen dat aan de (strenge) voorwaarden van artikel 29, tweede lid, CMR is voldaan.

4.28. Op grond van hetgeen hiervoor werd overwogen kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat [de werknemer] door [Logistics Solutions] was ingezet bij de bewerkstelliging van het vervoer in de zin van artikel 29 lid 2 CMR. Daarvoor staat de taak van [de werknemer], die naar genoegzaam is komen vast te staan, niet rechtstreeks bij het vervoer van de ontvreemde pakketten was betrokken maar in feite min of meer toevalligerwijs in het opslagcentrum met de pakketten in aanraking heeft kunnen komen, in een te ver verwijderd verband met het vervoer van de pakketten van Audemars Piguet. De gedragingen van [de werknemer] liggen, met andere woorden, niet in het verlengde van het uitvoeren van de vervoersovereenkomst door [Logistics Solutions]. (…)

4.29. De slotsom is dan ook dat Logistics Solutions zich op de limitering van haar aansprakelijkheid ex artikel 23 CMR kan beroepen.”

TSM is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende Logistics Solutions veroordeeld om aan TSM te betalen € 306 en € 315.869,--.8.

Het hof heeft in zijn arrest allereerst het oordeel van de rechtbank overgenomen dat Logistics Solutions op grond van art. 6:170 BW voor de schade aansprakelijk is (rov. 3.6 slot). Het heeft hierna, voor zover in cassatie van belang, vastgesteld dat TSM in haar grieven III-VIII stelt dat de limitering van de aansprakelijkheid van Logistics Solutions op grond van de artikelen 8:1105 BW en 23 CMR niet van toepassing is en dat TSM hiervoor meerdere redenen heeft genoemd (aanvang rov. 3.9, aanvang en slot van rov. 3.11 en aanvang van rov. 3.12 en 3.13). Als eerste reden vermeldt en behandelt het de stelling van TSM dat de opslag niet onder het vervoer valt. Die stelling verwerpt het op de grond dat de opslag plaatsvond in het kader van de vervoersovereenkomst (rov. 3.10). Andere, in cassatie niet meer van belang zijnde redenen vermeldt en behandelt het hof in rov. 3.11 en 3.12. Tot slot vermeldt en behandelt het hof de laatste reden in rov. 3.13. Daar overweegt het:

“3.13. TSM heeft voorts aangevoerd dat Logistics Solutions ingevolge artikel 29 lid 2 CMR geen beroep kan doen op de limitering van haar aansprakelijkheid op grond van artikel 23 CMR, indien aangenomen wordt dat de opslag van de pakketten bij Logistics Solutions onder de vervoerovereenkomst valt.

Het hof overweegt als volgt. Artikel 29 lid 2 CMR bepaalt, kort samengevat en voor zover hier van belang, dat de vervoerder geen beroep kan doen op limitering bij opzet van zijn ondergeschikte, als de vervoerder voor de bewerkstelliging van het vervoer van de diensten van de ondergeschikte gebruik maakt en de ondergeschikte daarbij handelt in de uitoefening van zijn werkzaamheden.

Partijen zijn het erover eens dat sprake was van opzet van [de werknemer] als ondergeschikte van Logistics Solutions. De dienst van [de werknemer] is op 15 november 2016 om 20.24 uur aangevangen. Tijdens zijn dienst had hij, samen met zijn collega’s, onder andere de zorg over de onderhavige pakketten, die in het opslagcentrum opgeslagen waren om op 16 november 2016 te worden vervoerd naar de buitenlandse afnemers. Aldus maakte Logistics Solutions voor de bewerkstelliging van het vervoer van deze pakketten gebruik van de diensten van [de werknemer]. Of [de werknemer] feitelijk handelingen met betrekking tot deze pakketten heeft verricht, zoals scannen en/of sorteren, is daarbij niet van belang.

Dit betekent dat Logistics Solutions geen beroep kan doen op de limitering op grond van artikel 23 CMR. Uit de facturen betreffende de twee pakketten bestemd voor de afnemers in het buitenland (producties 20 en 23 bij akte overlegging producties van 19 november 2018 van TSM) volgt dat de schade door de diefstal van deze pakketten € 265.516 en € 50.353 in totaal € 315.869 beloopt. Dit bedrag is onvoldoende gemotiveerd betwist door Logistics Solutions. Hierbij is aanmerking genomen de idemnity agreement die TSM met Audemars Piguet heeft gesloten voor een hoofdsom van € 993.489, die is opgebouwd uit de factuurbedragen betreffende de horloges uit de gestolen zeven pakketten (…).

Het bedrag van € 315.869 is dan ook voor toewijzing vatbaar. (…)”

Dit brengt het hof tot de slotsom dat de grieven III tot en met VIII slagen voor zover het de pakketten bestemd voor de buitenlandse afnemers betreft en voor het overige falen (rov. 3.14).

Logistics Solutions heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof.9.TSM is niet in cassatie verschenen. Logistics Solutions heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

Het middel bevat twee onderdelen. Onderdeel 1 klaagt dat het hof bij zijn hiervoor aangehaalde oordeel in rov. 3.13 buiten de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden en is voorbijgegaan aan een erkenning als bedoeld in art. 154 Rv van TSM. Onderdeel 2 bevat slechts een voortbouwklacht. Dat onderdeel behoeft daarom geen bespreking. Alvorens de processuele klachten van onderdeel 1 nader te vermelden en te bespreken, sta ik eerst stil bij de merites van het door die klachten bestreden materiële oordeel van het hof. Daarvoor ga ik eerst kort in op de relevante bepalingen van het BW en de CMR.

Regelingen van CMR en BW

Het internationaal vervoer van goederen over de weg wordt geregeld in de CMR, dat in 1961 in werking is getreden.10.Doel van dit verdrag is de uniformering van de voorwaarden van het internationale goederenverkeer over de weg, in het bijzonder wat betreft te gebruiken documenten en de aansprakelijkheid van de vervoerder (zie de considerans van het verdrag). Alle Europese landen en een aantal landen buiten Europa zijn tot de CMR toegetreden. De CMR geldt voor een overeenkomst van vervoer van goederen over de weg tussen twee landen, waarvan ten minste één land bij het verdrag is aangesloten (art. 1 lid 1 CMR).Het nationaal vervoer van goederen over de weg (waarop de CMR dus niet van toepassing is) is in Nederland aanvankelijk geregeld in Wet Overeenkomst Wegvervoer, als voortrein van Boek 8 BW, en sinds 1991 in de art. 8:1080-8:1138 BW. Voor die regeling heeft de CMR model gestaan, zij het dat die regeling op een aantal punten van de CMR afwijkt. Omdat de CMR goeddeels van dwingend recht is (art. 41 CMR), gelden die afwijkingen slechts voor zover de CMR niet van toepassing is, met andere woorden geen sprake is van internationaal vervoer. Vandaar dat rechtbank en hof in deze zaak een onderscheid hebben gemaakt tussen (de vervoersovereenkomsten met betrekking tot) pakketten die bestemd waren voor Nederlandse en voor buitenlandse geadresseerden. Op laatstgenoemde overeenkomsten is de CMR van toepassing, op eerstgenoemde overeenkomsten niet; daarvoor geldt de regeling van Boek 8 BW. Dat maakt in deze zaak, waarin TSM een beroep heeft gedaan op opzet van de werknemer, verschil omdat opzet en daarmee gelijk te stellen schuld van ondergeschikten en hulppersonen op grond van art. 29 lid 2 eerste volzin CMR een uitzonderling oplevert op de beperkte aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge de CMR, terwijl dat in de regeling van het BW alleen geldt voor opzet of bewuste roekeloosheid van de vervoerder zélf (art. 8:1108 BW).

BW en CMR beperken als gezegd beide de aansprakelijkheid van de wegvervoerder. In het BW staat die beperking in art. 8:1105 BW, de in deze zaak relevante beperking van de CMR staat in art. 23 lid 3 CMR, dat de aansprakelijkheid van de vervoerder beperkt tot 8,33 SDR per kg.11.Deze beide bepalingen zijn door Logistics Solutions ingeroepen en door de rechtbank toegepast. Zoals rechtbank en hof beide tot uitgangspunt hebben genomen, kunnen deze bepalingen ook worden ingeroepen tegen vorderingen met betrekking tot het vervoer die op een andere grondslag rusten dan de vervoersovereenkomst, zoals een vordering op grond van onrechtmatige daad of art. 6:170 BW, welke vordering in dit geding aan de orde is.12.

Art. 8:1105 BW, dat rechtbank en hof hebben toegepast op het Nederlandse vervoer, dus het vervoer naar de Nederlandse geadresseerden, speelt in cassatie geen rol meer (net zo min als het Nederlandse vervoer), nu alleen wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 3.13 met betrekking de art. 23 lid 3 en 29 lid 2 eerste volzin CMR. Art. 29 CMR luidt in de Nederlandse vertaling daarvan, voor zover voor deze zaak van belang:

“1. De vervoerder heeft niet het recht om zich te beroepen op de bepalingen van dit hoofdstuk, die zijn aansprakelijkheid uitsluiten of beperken of die de bewijslast omkeren, indien de schade voortspruit uit zijn opzet of uit schuld zijnerzijds, welke volgens de wet van het gerecht, waar de vordering aanhangig is, met opzet gelijkgesteld wordt.

2. Hetzelfde geldt bij opzet of schuld van de ondergeschikten van de vervoerder of van alle andere personen, van wier diensten hij voor de bewerkstelliging van het vervoer gebruik maakt, wanneer deze ondergeschikten of deze andere personen handelen in de uitoefening van hun werkzaamheden. (…).”

In de authentieke Engelse en Franse tekst luidt het artikel, voor zover voor deze zaak van belang:

“(1) The carrier shall not be entitled to avail himself of the provisions of this chapter which exclude or limit his liability or which shift the burden of proof if the damage was caused by his wilful misconduct or by such default on his part as, in accordance with the law of the court or tribunal seized of the case, is considered as equivalent to wilful misconduct.

(2) The same provision shall apply if the wilful misconduct or default is committed by the agents or servants of the carrier or by any other persons of whose services he makes use for the performance of the carriage, when such agents, servants or other persons are acting within the scope of their employment. (…)”

“(1) Le transporteur n’a pas le droit de se prévaloir des dispositions du présent chapitre qui excluent ou limitent sa responsabilité ou qui renversent le fardeau de la preuve, si le dommage provient de son dol ou d’une faute qui lui est imputable et qui, d’après la loi de la juridiction saisie, est considérée comme équivalente au dol.

(2) Il en est de même si le dol ou la faute est le fait des préposés du transporteur ou de toutes autres personnes aux services desquelles il recourt pour l’exécution du transport lorsque ces préposés ou ces autres personnes agissent dans l’exercice de leurs fonctions. (…)”

Art. 29 lid 2 eerste volzin CMR eist dus dat de schade voortspruit uit (1) opzet of met opzet gelijk te stellen schuld van (2), kort gezegd, ondergeschikten van de vervoerder of andere hulppersonen van wier diensten de vervoerder voor de bewerkstelliging van het vervoer gebruik maakt, terwijl (3) deze ondergeschikten of deze andere personen handelden in de uitoefening van hun werkzaamheden. Vereiste (1) vormt in deze zaak geen probleem. Zoals het hof in rov. 3.13 (derde alinea) heeft vastgesteld, zijn partijen het erover eens dat sprake is geweest van opzet van de werknemer, zoals al volgt uit het strafvonnis dat hiervoor in 2.1 onder (v) is aangehaald.13.Ook vereiste (3) is in deze zaak nauwelijks in discussie geweest. Rechtbank en hof stellen beide vast (in rov. 4.27-4.28 respectievelijk rov 3.13, derde alinea) dat de werknemer handelde tijdens zijn dienst. Eerder nemen beide aan – het hof in rov. 3.6 door overneming van het oordeel van de rechtbank in rov. 4.11-4.13 – dat er onder meer sprake is van een functioneel verband tussen de schade en het werk van de werknemer en dat Logistics Solutions daarom aansprakelijk is op grond van art. 6:170 BW. De discussie tussen partijen ging vooral over vereiste (2). De hiervoor aangehaalde oordelen van rechtbank en hof (in rov. 4.27-4.28 respectievelijk rov 3.13) hebben dan ook vooral daarop betrekking.

Betekenis art. 29 lid 2 eerste volzin CMR14.

Art. 29 lid 2 CMR ziet, naar luid van zijn bewoordingen, op de ondergeschikten van de vervoerder en alle andere personen van wier diensten de vervoerder voor de bewerkstelliging van het vervoer gebruik maakt. De bewerkstelling van het vervoer (‘the performance of the carriage’ en ‘l’exécution du transport’ in de authentieke Engelse en Franse verdragstekst) betreft, gelet op de context, de uitvoering van het overeengekomen vervoer, dus de nakoming van de verbintenis tot vervoer die uit de vervoersovereenkomst volgt. Art. 29 lid 2 eerste volzin CMR noemt dezelfde personen als voor wier handelen art. 3 CMR de vervoerder aansprakelijk verklaart. Ook in die bepaling gaat het over de ‘ondergeschikten van de vervoerder en alle andere personen van wier diensten de vervoerder voor de bewerkstelliging van het vervoer gebruik maakt’.15.16.Ook art. 3 CMR stelt daarbij als voorwaarde dat deze ondergeschikten en deze personen handelen in de uitoefening van hun werkzaamheden (‘when such agents, servants or other persons are acting within the scope of their employment’ en ‘lorsque ces préposés ou ces personnes agissent dans l’exercice de leurs fonctions’). Deze voorwaarde komt letterlijk ook zo voor in art. 29 lid 2 eerste volzin CMR, als eis voor de toepasselijkheid van de uitzondering die deze bepaling bevat. Wil art. 29 lid 2 eerste volzin CMR van toepassing zijn, dan moet de schade dus door deze ondergeschikten of deze personen zijn veroorzaakt in de uitoefening van hun werkzaamheden.

Blijkens de niet-officiële toelichting op de CMR is bij de art. 3 en 29 lid 2 CMR gedacht aan het personeel van de vervoerder en alle hulppersonen waarvan de vervoerder zich bedient bij de uitvoering van de vervoersovereenkomst.17.Deze laatste eis valt als gezegd te verstaan als: betrokken zijn bij de uitvoering van de vervoersverbintenis.18.De schade moet door al deze personen zijn toegebracht bij de uitvoering van hun werkzaamheden voor de vervoerder en dus niet – zoals het Duitse Bundesgerichtshof het heeft uitgedrukt – ‘slechts bij gelegenheid’ (er moet een verband zijn tussen schade en hun werkzaamheden). Diefstal door personeel op en tijdens het werk, bijvoorbeeld als de te vervoeren lading bij de vervoerder is opgeslagen – zoals in het onderhavige geval –, valt dus onder beide bepalingen, een inbraak of overval door hetzelfde personeel buiten werktijd, als zij niet werken (dus als zij niet op/aan het werk zijn) niet.19.Opmerking verdient dat dit onderscheid ook zo wordt gemaakt bij art. 6:76 BW, in welke bepaling het gaat over de aansprakelijkheid voor hulppersonen.20.

Oordeel hof in rov. 3.13

In het licht van het voorgaande lijkt me weinig in te brengen tegen het oordeel van het hof in rov. 3.13 dat ten aanzien van de werknemer is voldaan aan de hiervoor in 3.4 genoemde vereisten (2) en (3). Uitgangspunt bij dat oordeel is dat de opslag van de pakketten bij Logistics Solutions onder de vervoersovereenkomst valt. Zoals hiervoor bleek, heeft TSM dat in feitelijke instanties betwist, maar hebben rechtbank en hof die betwisting ongegrond geoordeeld. Dat lijkt me terecht. Logistics Solutions had de pakketten immers onder zich ter uitvoering van het overeengekomen vervoer. Van vervoer kan naar zijn aard eventueel ook een korte periode van opslag deel uitmaken (namelijk de opslag bij de vervoerder onmiddellijk vóór of ná het daadwerkelijke transport of, in een geval zoals hier, waarin het daadwerkelijke transport in twee etappes plaatsvindt, tussen die etappes door).21.Dat was hier naar de vaststelling van het hof ook het geval. Zijn oordeel dat de opslag onder de vervoersovereenkomst valt (rov. 3.10), wordt in cassatie niet bestreden.

Het hof heeft voorts in rov. 3.13 derde alinea vastgesteld dat de werknemer tijdens zijn dienst, samen met zijn collega’s, onder meer de zorg had over de onderhavige pakketten, die in het opslagcentrum waren opgeslagen om de volgende dag te worden vervoerd naar de buitenlandse afnemers. Daarmee bedoelt het hof klaarblijkelijk dat de pakketten onder de verantwoordelijkheid van de werknemer en zijn collega’s vielen, als de in het opslagcentrum aanwezige loodsmedewerkers. Dat betekent dat de werknemer, bij de uitoefening van zijn werkzaamheden, betrokken was bij de uitvoering van vervoersverbintenis – ook al had hij met het daadwerkelijke transport helemaal niets van doen –, nu deze in dit geval mede de opslag in het opslagcentrum omvatte. Zoals het hof in rov. 3.13 derde alinea overweegt, is daarbij inderdaad niet van belang of de werknemer feitelijke handelingen met betrekking tot de pakketten heeft verricht, zoals scannen of sorteren, nu hij reeds op een andere wijze bij de uitvoering van de opslag en dus van de vervoersverbintenis was betrokken.

Het oordeel van het hof in rov. 3.13 lijkt me dus zonder meer juist. Het is denk ik dan ook begrijpelijk dat Logistics Solutions geen inhoudelijke klachten tegen dat oordeel richt, maar uitsluitend klaagt dat het hof met dat oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden. Uiteraard is dat oordeel voor een deel van feitelijke aard, waardoor het in cassatie maar beperkt aan de orde kan worden gesteld. Logistics Solutions kan dus zeggen dáárom van inhoudelijk klachten te hebben afgezien. Gelet op het voorgaande lijkt me echter ook feitelijk maar weinig tegen dat oordeel in te brengen.

Na deze inleidende beschouwing, die, zoals hierna zal blijken, mede van belang is voor de bespreking van de klachten van onderdeel 1, kom ik toe aan de behandeling van dat onderdeel.

Klachten onderdeel 1

Subonderdeel 1.1 wijst ter onderbouwing van de klacht dat het hof in rov. 3.13 buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden allereerst op de overwegingen van de rechtbank in rov. 4.27. De rechtbank heeft daarin vastgesteld dat TSM zelf heeft verklaard dat er geen enkele betrokkenheid van de werknemer was bij het vervoer. Daarmee heeft TSM volgens de rechtbank erkend dat de werknemer niet was ingezet voor de bewerkstelliging van het vervoer. De rechtbank heeft in rov. 4.27 ook overwogen dat “al ware dat anders” uit de onbetwiste feiten en omstandigheden “genoegzaam” volgt dat de werkzaamheden van de werknemer op zich niets met het vervoer van doen hadden. Op deze gronden heeft de rechtbank in rov. 4.28 geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat de werknemer door Logistics Solutions was ingezet bij de bewerkstelliging van het vervoer zoals bedoeld in art. 29 lid 2 CMR. De rechtbank komt daarom tot de slotsom dat Logistics Solutions zich op de limitering van haar aansprakelijkheid ex art. 23 CMR kan beroepen.

Volgens het subonderdeel heeft TSM in haar memorie van grieven niet gegriefd tegen deze twee (ieder zelfstandig) dragende oordelen van de rechtbank die deze slotsom dragen, te weten (i) dat sprake is genoemde erkenning door TSM en (ii) dat ook uit de feiten volgt dat de werknemer niet was ingezet bij het vervoer. Met name valt hiertegen geen grief te lezen in de grieven IV en VII van TSM en de toelichting daarop, welke grieven en toelichting in het subonderdeel ten dele worden weergegeven en nader worden besproken. Het subonderdeel verwijst onder meer naar het feit dat TSM in de toelichting op grief VII ook expliciet heeft onderschreven dat het handelen van de werknemer “niets met het vervoer (en daarmee de vervoerovereenkomst) te maken had”. Logistics Solutions heeft blijkens haar memorie van antwoord de grieven ook zo begrepen dat TSM tegen beide oordelen van de rechtbank niet heeft gegriefd, aldus het subonderdeel.

Het subonderdeel voert tot slot aan dat het hof althans, gelet op het voorgaande, een onjuiste en/of onbegrijpelijke (want te ruime) uitleg aan de grieven van TSM heeft gegeven.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat voor zover het hof zijn oordeel in rov. 3.13 heeft gebaseerd op hetgeen TSM bij pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd over art. 29 lid 2 CMR, het hof eveneens buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden. Gelet op de tweeconclusieregel stond het TSM immers niet vrij bij pleidooi in hoger beroep alsnog een grief tegen de oordelen van de rechtbank te richten. Het hof stelt niet vast en maakt niet inzichtelijk dat zich in deze zaak een van de uitzonderingen op de tweeconclusieregel zou voordoen, aldus dit subonderdeel. Daar komt bij dat TSM ook bij pleidooi in hoger beroep niets heeft aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat TSM heeft erkend dat de werknemer niet was ingezet voor de bewerkstelliging van het vervoer.

Subonderdeel 1.3 voert tot slot aan dat het hof in rov. 3.13 in elk geval heeft miskend dat de erkenning door TSM dat de werknemer niet is ingezet voor de bewerkstelliging van het vervoer, aangemerkt moet worden als een gerechtelijke erkenning als bedoeld in art. 154 Rv. Een gerechtelijke erkenning werkt, bij gebreke van een herroeping, door in de volgende instanties, aldus het subonderdeel. Als gezegd heeft TSM niet gegriefd tegen de vaststelling van de rechtbank dat op dit punt sprake is van een gerechtelijke erkenning door TSM.

Bij de bespreking van de klachten van het onderdeel stel ik voorop dat duidelijk is dat het hof van oordeel is geweest dat TSM wel voldoende op het onderhavige punt heeft gegriefd. Het hof stelt dat immers vrijwel met zoveel woorden vast in de eerste zinnen van rov. 3.9, 3.13 eerste volzin (‘volgens TSM is de limitering van aansprakelijkheid van Logistics Solutions niet van toepassing op grond van art. 29 CMR’) en rov. 3.14 eerste volzin in samenhang met rov. 3.13 (grieven III-VIII slagen, terwijl het hof TSM alleen in het gelijk stelt in rov. 3.13).

De uitleg van grieven is van feitelijke aard. Dat betekent dat die uitleg in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Dat is ook vaste rechtspraak.22.De vraag die de klachten aan de orde stellen is dus of de (kennelijke) lezing van de grieven door het hof onbegrijpelijk is. Daarvoor moet niet alleen gekeken worden – zoals in het onderdeel gebeurt – naar de memorie van grieven, maar naar het partijdebat als geheel, omdat dat mede bepaalt hoe die memorie begrepen moet worden. De uitleg van processtukken dient immers plaats te vinden in de context van het partijdebat als geheel. Daarom loop ik eerst na wat TSM in eerste aanleg heeft aangevoerd en wat de rechtbank daarover heeft geoordeeld.

Stellingen TSM in eerste aanleg en oordeel daarover van de rechtbank

Zoals hiervoor onder 2 bij de weergave van het procesverloop bleek, heeft TSM haar kaarten in deze procedure vooral gezet op de stelling dat de opslag van de pakketten niet tot het vervoer behoort, die opslag daarom niet onder de vervoersovereenkomsten valt en de art. 8:1105 en art. 23 lid 3 CMR daarom niet op die opslag van toepassing zijn. Uit de stukken komt naar voren dat zij nogal overtuigd was van de juistheid van deze stelling, hoewel die, zoals hiervoor in 3.7 opgemerkt, duidelijk ongegrond is of lijkt.23.Eerst na de comparitie van partijen na antwoord in eerste aanleg heeft TSM bij akte, haar allerlaatste uitlating in eerste aanleg, vrijwel helemaal aan het slot van die akte, alsnog, kennelijk uiterst subsidiair, een beroep gedaan op art. 29 lid 2 CMR. Zij heeft aangevoerd:

“13. Indien wel sprake is van vervoer komt aan gedaagde in ieder geval geen beroep toe op de limiet van artikel 23 CMR, nu artikel 29 lid 2 CMR verbiedt dat zij zich op deze beperking beroept aangezien er sprake is van opzet bij haar ondergeschikte [de werknemer] en deze heeft gehandeld in de uitoefening van zijn werkzaamheden.”

In de context waarin deze passage voorkomt, is duidelijk dat zij met ‘indien wel sprake is van vervoer’ in deze passage heeft bedoeld: indien de opslag van de pakketten in het opslagcentrum wel onder de vervoersovereenkomst valt. Haar aldus gedane beroep op art. 29 lid 2 eerste volzin CMR bouwde kennelijk voort op hetgeen zij eerder in de akte en eerder in eerste aanleg over de rol van de werknemer bij de diefstal had aangevoerd in het kader van haar beroep op art. 6:170 BW en vond dus kennelijk mede daarin zijn feitelijke grondslag. Aangezien zij in dat verband een beroep heeft gedaan op, kort gezegd, de opzettelijke medewerking door de werknemer aan de roofoverval bij de uitoefening van zijn werk in het opslagcentrum waar de vervoerde pakketten tijdelijk waren opgeslagen om de volgende dag verder te worden vervoerd, was dit beroep op art. 29 lid 2 eerste volzin CMR als behoorlijk onderbouwd aan te merken.

Zoals hiervoor in 2.6 weergegeven, heeft de rechtbank dit beroep dan ook inhoudelijk behandeld in rov. 4.21-4.29. In rov. 4.27 en 4.28 heeft zij dat beroep verworpen. Zoals het onderdeel aanvoert, heeft de rechtbank in de eerste zin van rov. 4.27 in de eerste plaats vastgesteld “dat TSM zelf verklaart dat er geen enkele betrokkenheid van [de werknemer] was bij het vervoer, waarmee zij erkent dat [de werknemer] niet was ingezet voor de bewerkstelliging van vervoer”. Voor deze vaststelling verwijst de rechtbank naar de spreekaantekeningen ter comparitie (onder 8) van TSM. Dat is opvallend omdat die comparitie van een eerder tijdstip dateert dan de akte waarbij TSM een beroep heeft gedaan op art. 29 lid 2 eerste volzin CMR. Kennelijk zag die verklaring van TSM dus op iets anders. Lezing van de spreekaantekeningen bevestigt dit. De passage waarnaar de rechtbank verwijst (onder 8), komt daarin voor in de volgende tekst:

“Het beroep op schadebeperking o.g.v. vervoersrecht (artikel 8:1081 jo. 8:364/363 BW en art 28 lid 1 CMR)

6. Primair: de diefstal heeft niets te maken met vervoer. [Logistics Soltutions] stelt dat uitdrukkelijk in de CVA randnummers 8.11 t/m 8.14: “het staat dus vast dat [de werknemer] niet betrokken was bij het vervoer van het pakket in kwestie en/of bij de werkzaamheden die daarmee een verband hielden". Het vervoersrecht is dus niet van toepassing.

7. Voor het vervoer was de opslag in de distributiehub geenszins noodzakelijk. [Logistics Soltutions] zou de goederen ook direct hebben kunnen vervoeren naar de afleveradressen. Het is haar eigen idee de goederen niet te vervoeren naar de afleveradressen maar in plaats daarvan deze op te slaan.

8. Nu er geen enkele betrokkenheid was van [de werknemer] bij het vervoer is er dus sprake van een onrechtmatige daad die geheel los stond van het vervoer. De regelgeving in het vervoersrecht is niet geschreven met oogmerk de rechtsverhouding te regelen tussen een gelaedeerde en een werkgever die ex artikel 6:170 BW aansprakelijk is voor een opzettelijke fout van een ondergeschikte. De diefstal door [de werknemer] is een op zichzelf staande fout, die niets te maken heeft met het vervoer.

9. Subsidiair:” (enz.; volgt een in cassatie niet meer van belang zijnd standpunt; A-G)

De verklaring waarnaar de rechtbank verwijst, staat dus duidelijk geheel in de context van de stelling van TSM dat de opslag niet onder de vervoersovereenkomst valt (omdat opslag geen vervoer is). Als gezegd was die stelling de primaire grondslag van de vordering van TSM en betreft het later gedane beroep op art. 29 lid 2 eerste volzin CMR een subsidiaire grondslag. De rechtbank heeft genoemde verklaring dan ook niet zonder meer op dat beroep kunnen betrekken. Het staat partijen immers vrij om primaire en subsidiaire standpunten in te nemen die strijdig met elkaar zijn.24.Het is bovendien duidelijk dat genoemde verklaring enkel een herhaling in andere woorden betreft van de stelling dat de opslag niet onder de vervoersovereenkomst valt (omdat opslag geen vervoer is).

Kennelijk heeft de rechtbank zelf ook ingezien dat haar uitleg in de eerste zin van rov. 4.27 van de verklaring van TSM niet erg aannemelijk is. Dat verklaart waarom zij deze onmiddellijk heeft laten volgen door het betrekkelijk uitvoerig gemotiveerde inhoudelijke oordeel over het beroep op art. 29 lid 2 eerste volzin CMR vanaf de tweede zin van rov. 4.27, welk oordeel zij daarin heeft ingeleid met de woorden “Maar, al ware dat anders, dan geldt” (enz.).

Intermezzo: erkenning ex art. 154 lid 1 Rv?

Mijns inziens gaat het nogal ver om in de context die in het voorgaande is weergegeven, in de eerste zin van rov. 4.27 van het vonnis van de rechtbank de vaststelling van een gerechtelijke erkenning te lezen, zoals het onderdeel bepleit. Art. 154 lid 1 Rv eist voor een gerechtelijke erkenning dat sprake is van een ‘uitdrukkelijk erkennen van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij’. Die uitdrukkelijke erkenning moet bovendien, mede met het oog op de slechts zeer beperkte gronden waarop een erkenning volgens art. 154 lid 2 Rv kan worden herroepen, ondubbelzinnig zijn.25.Een dergelijke erkenning valt dus niet makkelijk aan te nemen.

Dat van een dergelijke erkenning sprake zou zijn, staat als zodanig niet te lezen in de eerste zin van rov. 4.27 van het vonnis van de rechtbank. Mijns inziens valt zij daarin ook niet te lezen. Het enkele gebruik van het woord ‘erkent’ door de rechtbank is daarvoor niet voldoende, zoals uit het voorgaande volgt. Kennelijk heeft ook het hof niet in het vonnis gelezen dat de rechtbank daarin een erkenning in de zin van art. 154 Rv vaststelt. Het gaat daarbij om een uitleg van het vonnis, die net als de uitleg van de grieven van feitelijke aard is en dus aan het hof was als rechter die over de feiten oordeelt. Ook deze uitleg kan in cassatie dus alleen op begrijpelijkheid worden onderzocht. Gelet op het voorgaande lijkt mij de kennelijke uitleg door het hof van het vonnis van de rechtbank geenszins onbegrijpelijk. Die uitleg behoefde geen motivering. Logistics Solutions heeft noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep aangevoerd dat van een erkenning in de zin van art. 154 Rv sprake zou zijn, laat staan dat onderbouwd door aan te voeren dat aan de hiervoor in 3.16 genoemde eisen daarvoor is voldaan. Het onderdeel voert dat althans niet aan, laat staan dat het daarvoor een vindplaats noemt. Voor zover het onderdeel daarop betrekking heeft dat sprake zou zijn van een door de rechtsbank vastgestelde erkenning – dat betreft dus een deel van alle drie de subonderdelen –, is het om deze redenen ongegrond.

Uit het voorgaande volgt voorts dat voor zover subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof zelf had moeten vaststellen dat sprake is van een erkenning in de zin van art. 154 Rv, het eveneens ongegrond is. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.12-3.14 is opgemerkt, is geenszins onbegrijpelijk dat het hof niet in deze zin heeft geoordeeld. Subonderdeel 1.3 faalt dus in zijn geheel.

Standpunt TSM bij memorie van grieven

TSM heeft zich in haar memorie van grieven veelal niet gericht tegen specifieke rechtsoverwegingen van de rechtbank, maar de door haar bestreden oordelen van de rechtbank in eigen woorden weergegeven. Zij heeft vooropgesteld op te komen tegen het oordeel van de rechtbank dat Logistics Solutions zich kan beroepen op beperking van haar aansprakelijkheid (onder 5). In grief III heeft zij haar stelling dat de opslag niet onder de vervoersovereenkomst valt (omdat opslag geen vervoer is), aan de orde gesteld. Grief IV luidt hierna:

“Ook indien geoordeeld moet worden dat de opslag wèl onderdeel is van het vervoer behoort in een geval als het onderhavige [Logistics Solutions] zich niet te kunnen beroepen op limitering van haar schadevergoedingsplicht.”

Deze grief heeft zij als volgt toegelicht:

“30. De ratio achter de beschermende bepalingen van de vervoerder is dat risico’s inherent zijn aan vervoer ongeacht de vraag of het vervoer wordt uitgevoerd door de eigenaar zelf of door een derde, die daartoe wordt ingehuurd. De aanwezigheid van deze risico’s of de omvang en ernst daarvan worden niet anders indien een derde vervoert: het risico op een aanrijding of diefstal als een van buitenaf komend onheil is voor de eigenaar (indien hij zelf vervoert) niet minder groot dan voor een derde/vervoerder Om die reden is gerechtvaardigd dat deze risico’s bij vervoer door een derde niet (volledig) overgaan op deze derde, welk doel wordt bereikt door de wettelijke bepalingen inzake de limitering van de schadevergoedingsverplichting.

31. In deze zaak ontbreekt deze rechtvaardigingsgrond echter. Er is immers geen sprake van een onheil dat van buitenaf is gekomen maar juist van een 'inside job'. Louter en alleen als gevolg van [de werknemers] kwade handelen heeft de diefstal plaats kunnen vinden. Het risico dat zich hier heeft verwezenlijkt heeft niets met het vervoer als zodanig te maken maar louter met de indienstneming en tewerkstelling van [de werknemer] door [Logistics Solutions]. Dat risico, verbonden aan [de werknemers] tewerkstelling, is typisch een risico dat door diens werkgever behoort te worden gedragen en, in ieder geval, niet door de eigenaar van de zaken die de schade lijdt als gevolg van de verwezenlijking van het risico. De uitkomst van een afweging van de risicoverdeling voor de gevolgen van [de werknemers] onrechtmatig handelen tussen [Logistics Solutions] en Audemars Piguet kan niet anders zijn dan dat [Logistics Solutions] dit risico behoort te dragen.

In grief VI heeft TSM aangevoerd dat de opzet van de werknemer valt aan te merken als opzet van Logistics Solutions (die grief verwerpt het hof in rov. 3.12). Grief VII luidt hierna:

“Het vonnis van de Rechtbank bevat een onbegrijpelijke tegenstrijdigheid doordat de Rechtbank enerzijds overweegt dat de opslag van de goederen onderdeel uitmaakt van het vervoer (r.o. 4.18) en maar anderzijds oordeelt dat de werknemers die geïntimeerde inschakelt voor deze opslag (zoals [de werknemer]) – en dus voor dit onderdeel van het vervoer – niet door haar worden bewerkstelligd voor het vervoer (r.o. 4.25).”26.

Deze grief heeft zij als volgt toegelicht:

“Toelichting

38. De Rechtbank motiveert het oordeel dat de beperking van aansprakelijkheid ex artikel 29 CMR niet van toepassing is met de overweging dat [de werknemer] niet was ingezet voor de bewerkstelliging van het vervoer en diens aanwezigheid in het opslagcentrum in een te ver verwijderd verband stond met het vervoer van de pakketten. Om die reden lagen de gedragingen van [de werknemer] niet in het verlengde van de vervoerovereenkomst. Daarmee is er, aldus de Rechtbank, een te ver verwijderd verband tussen de aanwezigheid van [de werknemer] in het opslagcentrum en de uitvoering van het vervoer van de pakketten. Geïntimeerde heeft [de werknemer] aldus niet gebruikt voor de bewerkstelliging van het vervoer zodat de uitsluiting van de beperking ex artikel 29 lid 2 CMR niet van toepassing is.

39. Hier is sprake van een ontoelaatbare tegenstrijdigheid in logica. Het is van tweeën 1: ofwel de opslag is onderdeel van het vervoer en in dat geval valt alles wat er gebeurt met de pakketten gedurende dit vervoer onder het vervoerrecht (hetzij het vervoerrecht ex artikel 8:1080 e.v BW en het regime van de CMR) of er is geen sprake van vervoer (en dan zijn noch de bepalingen van artikel 8:1080 e.v. BW noch de CMR van toepassing). Het kan natuurlijk niet zo zijn dat schade, die is ontstaan door dezelfde gebeurtenis voor een deel van de pakketten niet voor vergoeding in aanmerking komt op grond van de redenering dat (onder het ene regime) sprake is van vervoer en voor het andere deel van de pakketten wordt gelimiteerd op grond van de redenering dat (onder het ene regime) er nu juist geen sprake is van (betrokkenheid bij het) vervoer. Nog afgezien van de juridisch-technische onmogelijkheid is deze consequentie uiteraard onaanvaardbaar vanuit het oogpunt van rechtvaardigheid en rechtszekerheid.

40. Indien het verweer van geïntimeerde wordt gevolgd dat zij [de werknemer] niet heeft ingezet voor de bewerkstelliging van het vervoer (welk verweer de Rechtbank in het vonnis dus inderdaad volgt) heeft dat als onmiddellijke en logisch onvermijdelijke consequentie dat de vervoerovereenkomst dus niet het handelen van [de werknemer] met betrekking tot de pakketten bestrijkt. Appellanten zijn eveneens (kennelijk net als geïntimeerde) van oordeel dat [de werknemers] handelen niets met het vervoer (en daarmee met de vervoerovereenkomst) te maken heeft. En daarom moet het vervoerrecht ook niet op [de werknemers] handelen worden toegepast. Maar artikel 6:170 BW uiteraard wel.”

TSM heeft bij grief VIII opnieuw haar stelling aan de orde gesteld dat de opslag niet onder de vervoersovereenkomst valt. Die grief en het eerste deel van de daarop gegeven toelichting luiden:

“Grief VIII

Ten onrechte heeft de Rechtbank geïntimeerde niet ex artikel 6:170 BW aansprakelijk geoordeeld voor de schade die appellanten hebben geleden door de diefstal van de pakketten die naar het buitenland vervoerd moesten worden.

Toelichting

Indien de overweging van de Rechtbank wordt gevolgd dat er geen betrokkenheid van [de werknemer] was bij het vervoer met als consequentie dat dan artikel 29 van de CMR niet van toepassing is, is eveneens de consequentie dat – meer in het algemeen – dat [de werknemer] niet een hulppersoon was bij de uitvoering van de vervoerovereenkomst.

43. De aanwezigheid van [de werknemer] in het opslagcentrum had dus in vervoerrechtelijke zin geen verband met het vervoer. Maar [de werknemer] was daar niet bij toeval maar in zijn hoedanigheid van ondergeschikte van geïntimeerde en in deze hoedanigheid heeft hij de overval doen uitvoeren en dusdoende, zoals de Rechtbank heeft overwogen, onrechtmatig gehandeld.”

Bespreking uitleg door hof

Uit het voorgaande blijkt allereerst dat TSM duidelijk is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.27 en 4.28. De hiervoor in 3.19 genoemde vooropstelling onder 5 van de memorie van grieven en de grieven IV, VII en VIII hebben immers alle (mede) daarop betrekking. Onder 38 van de memorie (hiervoor in 3.22 geciteerd) wordt dat oordeel goeddeels aangehaald en vervolgens vanaf 39 bekritiseerd.

Juist is de stelling van subonderdeel 1.1 dat TSM bij haar grieven niet met zoveel woorden is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.27 dat uit de onbetwiste feiten en omstandigheden genoegzaam volgt dat de werkzaamheden van de werknemer op zich niets met het vervoer van doen hadden. Eveneens is juist, zoals dat subonderdeel voorts aanvoert, dat TSM zelfs heeft aangevoerd dat handelen van de werknemer niets met het vervoer (en daarmee met de vervoerovereenkomst) te maken heeft (zie de memorie van grieven onder 40, tweede volzin, hiervoor in 3.22 geciteerd). Maakt dit de uitleg van het hof onbegrijpelijk, zoals het subonderdeel aanvoert?

Mij lijkt van niet. De feiten waarvan rechtbank en hof zijn uitgegaan, verschillen volgens mij niet. Beide nemen tot uitgangspunt dat de werknemer ten tijde van de overval werkzaam was als loodsmedewerker in het opslagcentrum van de rechtsvoorgangster van Logistics Solutions (rov. 4.27 tweede volzin en rov. 3.12 op drie na laatste zin) en dat de loodsmedewerkers de in dat centrum binnenkomende pakketten moesten verwerken, dat wil scannen en in laadkooien plaatsen (rov. 4.27 derde en vierde volzin en rov. 3.13 derde alinea). In confesso is dat ten tijde van de overval drie personeelsleden van Logistics Solutions aanwezig waren, die alle drie loodsmedewerker waren, waaronder dus de werknemer.27.Het hof heeft aan dit feit begrijpelijkerwijs de gevolgtrekking verbonden dat de loodsmedewerkers de zorg hadden over de in het centrum aanwezige pakketten, waarmee het kennelijk heeft bedoeld de verantwoordelijkheid (zie hiervoor in 3.7 tweede alinea).

Het is duidelijk dat het hof in het kader van de vraag of de werknemer hiermee betrokken was bij de uitvoering van de vervoersverbintenis in de zin van art. 29 lid 2 eerste volzin CMR, is uitgegaan van een wat andere en ruimere opvatting van wat onder die uitvoering valt dan de rechtbank. De rechtbank achtte in rov. 4.27 reeds beslissend dat de werknemer geen (directe) bemoeienis heeft gehad met de pakketten die bestemd waren voor buitenlandse afnemers. Het hof oordeelt in rov. 3.13 echter al voldoende dat de werknemer werkzaam was in het opslagcentrum ten tijde van opslag en overval.

Daarmee heeft het hof, goed beschouwd, het standpunt van TSM in grief VII gehonoreerd dat sprake is van een innerlijke tegenstrijdigheid in het oordeel van de rechtbank doordat, kort gezegd, de rechtbank enerzijds de opslag wel tot het vervoer rekent, maar anderzijds de betrokkenheid van de werknemer bij de opslag niet tot het vervoer (zie onder 39 van de memorie van grieven, tweede en de derde volzin). Dat standpunt van TSM impliceert immers dat als bij de opslag sprake is van vervoer – dat wil zeggen de opslag onder de vervoersovereenkomst valt –, de werknemer bij de uitvoering van het vervoer is betrokken. Dat is ook hetgeen het oordeel van het hof in rov. 3.13 inhoudt. TSM zegt ook vrijwel met zoveel woorden hetzelfde in de tweede volzin onder 39 van de memorie van grieven (cursivering toegevoegd): “Het is van tweeën 1: ofwel de opslag is onderdeel van het vervoer en in dat geval valt alles wat er gebeurt met de pakketten gedurende dit vervoer onder het vervoerrecht” (enz.). Hetzelfde geldt voor derde volzin onder 39, waar TSM kennelijk (mede) bedoeld heeft te zeggen dat de rechtbank verschillende maatstaven (‘regimes’ is het woord dat TSM gebruikt) heeft gehanteerd voor de vraag of de opslag onder de vervoersovereenkomst valt en de vraag of de werknemer bij de uitvoering van de vervoersverbintenis was betrokken. De redenering herhaalt TSM denk ik nog een keer in omgekeerde zin onder 42 en 43 van de memorie van grieven (als de werknemer niet was betrokken bij het vervoer dan was er vervoersrechtelijk geen vervoer, zo begrijp ik die passage).

Kortom: grief VII en de toelichting daarop bieden, anders dan subonderdeel 1.1 betoogt, steun voor de klaarblijkelijke uitleg van die grief door het hof. Uit het voorgaande volgt dat TSM, anders dan het subonderdeel veronderstelt, wel degelijk het oordeel van de rechtbank in rov. 4.27 heeft bestreden, dat uit de feiten volgt dat de werkzaamheden van de werknemer niets met het vervoer van doen hadden. In hetgeen TSM heeft aangevoerd, valt immers te lezen dat als de opslag – anders dan TSM vrij stellig (primair) meent – onder de vervoersovereenkomst valt, de werknemer bij de uitvoering van het vervoer was betrokken en dus de uitzondering van art. 29 lid 2 eerste volzin CMR van toepassing is.

Mij lijkt deze steun, mede tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven stellingen van TSM in eerste aanleg, de overige inhoud van de memorie van grieven en het partijdebat, voldoende om de uitleg door het hof, die als gezegd van feitelijke aard is, niet onbegrijpelijk te doen zijn. TSM heeft als gezegd in eerste aanleg al een beroep gedaan op art. 29 lid 2 eerste volzin CMR. Dat beroep rust als eveneens al gezegd klaarblijkelijk op dezelfde feiten als het beroep van TSM op art. 6:170 BW (zie hiervoor in 3.12, laatste alinea), dus dat de werknemer werkzaam was in het opslagcentrum en opzettelijk heeft meegewerkt aan de overval (zo hebben rechtbank en hof dat beroep kennelijk ook opgevat). Ook kan worden gewezen op het betoog van de hiervoor in 3.19 en 3.20 aangehaalde grief IV en de toelichting daarop dat als de opslag wèl onderdeel is van het vervoer (de opslag wel onder de vervoersovereenkomst valt) Logistics Solutions zich niet behoort te kunnen beroepen op de limitering van haar schadevergoedingsplicht, nu sprake is van een ‘inside job’ (door de werknemer) en het kwade handelen van de werknemer typisch een risico is dat door diens werkgever behoort te worden gedragen. Feitelijk komt dit betoog neer op een beroep op de strekking of ratio van (het daarbij niet genoemde) art. 29 lid 2 eerste volzin CMR.28.Het hof heeft dit betoog, voor zover niet betrekking hebbend op art. 29 lid 2 eerste volzin CMR (dus voor zover betrekking hebbend op de voor de Nederlandse geadresseerden bestemde pakketten, waarop art. 8:1105 BW van toepassing is), verworpen in rov. 3.11, maar vermoedelijk ook meegenomen in rov. 3.13. Daarop wijst dat het hof in rov. 3.9-3.14 grieven III-VIII uitdrukkelijk gezamenlijk heeft behandeld en deze gezamenlijk in rov. 3.14 heeft laten slagen, “voor zover betreffende de pakketten bestemd voor de buitenlandse afnemers”, en zich dus niet heeft beperkt tot alléén grief VII.

Het in subonderdeel 1.1 ingeroepen feit dat TSM zelf in de memorie van grieven onder 40 heeft aangevoerd dat het handelen van de werknemer niets met het vervoer (en daarmee met de vervoerovereenkomst) te maken heeft, werpt geen ander licht op het voorgaande. Voor deze opmerking van TSM geldt hetzelfde als voor de erkenning waarvan de rechtbank in de eerste volzin van rov. 4.27 rept. Ook deze opmerking is immers duidelijk gemaakt in het kader van de primaire stelling van TSM dat de opslag niet onder de vervoersovereenkomst valt (dat is de stelling waarop zij, na de uiteenzetting onder 39 van de memorie van grieven, onder 40 daarvan terugvalt). Ook op dit punt is de klaarblijkelijke lezing van de processtukken door het hof dus niet onbegrijpelijk.

Wanneer is sprake van een grief? Kenbaarheidsvereiste

Na het voorgaande dient nog even wat nader te worden stilgestaan bij de vraag wanneer precies sprake is van een grief. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad worden als grieven aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. De voor vernietiging aangevoerde gronden behoeven door de appellant niet uitdrukkelijk te worden aangeduid als (al dan niet genummerde) ‘grief’. Die gronden moeten wel behoorlijk naar voren zijn gebracht in het geding, zodat zij voldoende kenbaar zijn voor de rechter en voor de wederpartij, welke laatste immers moet kunnen weten waartegen zij zich in de procedure in hoger beroep heeft te verweren. Bij de uitleg van de memorie van grieven of het appelverzoekschrift kan mede een rol spelen de wijze waarop de geïntimeerde respectievelijk de verweerder in hoger beroep de inhoud van dat stuk, blijkens zijn reactie daarop, heeft begrepen.29.

Mij lijkt dat het hof binnen deze grenzen is gebleven. Daarbij wijs ik nog erop dat algemeen wordt aangenomen dat een ‘onbekrompen uitleg’ van grieven aanbeveling verdient, mits daarbij juist genoemde grens van kenbaarheid voor de wederpartij niet wordt overschreden.30.Verhelderend is mijns inziens wat Snijders en Wendels over dit laatste opmerken:

“Als de wederpartij maar heeft kunnen begrijpen dat geklaagd werd over een bepaald punt, dan mag de appelrechter ook aannemen, dat dit het geval is.

Zie hier de oplossing – zo men wil een lakmoesproef – voor het dilemma waar de appelrechter herhaaldelijk mee geconfronteerd wordt: hij wil het recht zijn loop geven (een gedachte die ook ten grondslag ligt aan de devolutieve werking van het hoger beroep), maar wil geïntimeerde uit het oogpunt van de eisen van hoor en wederhoor ook niet voor een verrassing plaatsen en evenmin dat de appelprocedure eindeloos duurt, hetgeen het geval zou zijn als hij gelegenheid zou bieden voor aanvulling van grieven na het fourneren van het procesdossier voor de appeluitspraak (gedachten die ook ten grondslag liggen aan het grievenstelsel).

Gelukkige context van dit dilemma vormt de omstandigheid dat een partij al gauw geacht kan worden bezwaren te hebben tegen een voor haar nadelige beslissing van de rechter in eerste aanleg en dat dit ook voor haar wederpartij veelal evident is.

“Tegen die achtergrond bezien, zal een appelrechter er niet gauw van beticht kunnen worden, een grief te ver op te rekken, maar er zijn grenzen. Ras/Hammerstein (nr. 40) zegt het (…) als volgt: “Hoezeer ook onbekrompen uitlegging van grieven aanbeveling verdient, als de rechter de grief te ver oprekt, d.w.z. verder dan voor de tegenpartij kenbaar was, kan de uitlegging in cassatie met succes als onbegrijpelijk worden bestreden.”31.

Subonderdeel 1.1 wijst erop dat Logistics Solutions geen grief op het onderhavige punt heeft gelezen in de memorie van grieven van TSM. Mij lijkt dat dit een keuze is geweest van Logistics Solutions. De hiervoor genoemde passages in de memorie van grieven van TSM waren als gezegd tegen de hiervoor in 3.27 genoemde achtergrond duidelijk genoeg. Zoals in 3.24 opgemerkt, is TSM duidelijk opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.27 en 4.28. Ook duidelijk genoeg lijkt mij dat zij daarbij subsidiair aan de orde stelde dat de werknemer betrokken was bij de uitvoering van de vervoersverbintenis (met name in de hiervoor in 3.26 besproken passage onder 39 van de memorie).

Dat zij dat zou doen, viel voor Logistics Solutions ook zonder meer te verwachten, gelet op de feiten en de hiervoor vermelde inhoud en betekenis van art. 29 lid 2 eerste volzin CMR. Logistics Solutions heeft zélf al spontaan bij conclusie van antwoord in eerste aanleg, kennelijk in anticipatie op de (ook haars inziens duidelijk) voor de hand liggende aanvulling van de grondslag van de vordering door TSM, gemotiveerd en met zoveel woorden aangevoerd dat de werknemer niet was betrokken bij de uitvoering van de vervoersverbintenis in de zin van art. 29 lid 2 eerste volzin CMR, om de redenen die de rechtbank heeft overgenomen in rov. 4.27 en 4.28.32.Nadat TSM bij akte inderdaad alsnog een beroep deed op art. 29 lid 2 eerste volzin CMR als grondslag voor haar vordering (zie hiervoor in 3.12), is Logistics Solutions nog uitvoeriger op de toepasselijkheid van deze bepaling ingegaan bij antwoordakte.33.

Wie de memorie van antwoord van Logistics Solutions leest, kan zich tegen de achtergrond van het voorgaande niet goed aan de indruk onttrekken dat zij zich – een beetje onaardig gezegd – bewust van de domme heeft gehouden, door voor te wenden dat zij op dit punt geen grief in de memorie van grieven van TSM leest.34.In de gegeven context zou dat ook een begrijpelijke keuze zijn. Erg duidelijk is de memorie van grieven immers niet op het onderhavige punt, ook al wordt duidelijk gegriefd tegen rov. 4.27 en 4.28 van het vonnis van de rechtbank. Het standpunt innemen dat op dit punt niet is gegriefd – wat Logistics Solutions in haar memorie van antwoord onder 7.10 heeft gedaan – bood dus een kans om af te komen van een vermoedelijk succesvolle grondslag voor de vordering. Logistics Solutions kon deze route in dit geval bovendien risicoloos volgen, nu zij in eerste aanleg al zeer uitvoerig op het beroep op art. 29 lid 2 eerste volzin CMR was ingegaan en hetgeen zij daarover had aan te voeren, toch al had aangevoerd.

Hoe dit echter ook zij, waar het om gaat is of het hof het standpunt van TSM in de gegeven context duidelijk genoeg voor Logistics Solutions heeft mogen oordelen. Dat is gelet op het voorgaande het geval naar mijn mening.

Ook het klaarblijkelijke oordeel van het hof dat aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan – welk oordeel eveneens van feitelijke aard is – lijkt me dus niet onbegrijpelijk.35.Dat betekent dat subonderdeel 1.1 in zijn geheel niet opgaat.

Subonderdeel 1.2 berust op de veronderstelling dat het oordeel van het hof berust op hetgeen TSM bij pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd. Voor die veronderstelling bestaat geen grond. Zoals hiervoor in 3.11 opgemerkt, heeft het hof zijn oordeel juist uitdrukkelijk naar aanleiding van de aangevoerde grieven gegeven. Het subonderdeel kan dus niet tot cassatie leiden bij gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest van het hof.

Het middel is dus ongegrond.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G