Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/10.3.4.3:10.3.4.3 Arbitrage-instituut weigert participatie

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/10.3.4.3

10.3.4.3 Arbitrage-instituut weigert participatie

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het is niet denkbeeldig dat een arbitrage-instituut geen arbiters wil benoemen en een arbitrage niet wil administreren als partijen arbitrage volgens het arbitragereglement van dat instituut zijn overeengekomen, terwijl het reglement van dat instituut zich beperkt tot een type geschillen (bijvoorbeeld bouwgeschillen) waartoe het geschil dat partijen overeenkomstig hun arbitrageovereenkomst aan arbitrage hebben willen onderwerpen (bijvoorbeeld geschillen betreffende een bepaalde koopovereenkomst) niet behoort.1 Het is eveneens mogelijk dat het arbitrage-instituut de benoeming van arbiters en/of de administratie van de arbitrage weigert op de grond dat partijen geen arbitrage zijn overeengekomen volgens de regels van het instituut op de grond dat de arbitrageovereenkomst tussen partijen onvoldoende duidelijk bepaalt welk arbitrage-instituut zij op het oog hebben (vgl. art. 6 lid 2ICC Rules).2 De weigering tot participatie doet zich ten slotte ook nog wel eens voor indien partijen, niet-leden van een bepaalde vereniging, in hun overeenkomst statuten van de desbetreffende vereniging, met daarin een arbitraal beding, van toepassing verklaren of arbitrage overeenkomen bij een (vast) scheidsgerecht dat is verbonden aan de desbetreffende vereniging en de vereniging of het daaraan verbonden scheidsgerecht geen arbiters wil benoemen of de zaak niet wil aannemen omdat voor arbitrage bij de vereniging of het scheidsgerecht alleen leden in aanmerking komen (zie voor dit alles ook 10.3.3 in fine).3

Moet worden aangenomen dat de keuze voor het arbitragereglement en (de benoeming van arbiters vanwege) het arbitrage-instituut, het scheidsgerecht of de vereniging essentieel waren, dan zal de overeenkomst tot arbitrage geen effect kunnen sorteren en ongeldig zijn. Indien mag worden aangenomen dat partijen sowieso hebben willen arbitreren, ongeacht de keuze voor het reglement en het instituut en de overeengekomen benoemingsregeling, dan zal de overeenkomst tot arbitrage wel effect kunnen sorteren en geldig zijn. Zie art. 1027 lid 3 Rv.

Terecht wordt aangenomen dat arbitrage bij het aangewezen scheidsgerecht, het aangewezen arbitrage-instituut, of bij de aangewezen vereniging veelal essentieel is voor partijen (zie ook 4.44 Hof Amsterdam bevestigt dit voor de genoemde arbitrage bij een zogenaamd vast scheidsgerecht:

’5.5 Geïntimeerde heeft gesteld dat het arbitrale beding alleen uitvoerbaar is als één van partijen lid zou zijn van het Koninklijk Verbond van Grafische Ondernemingen. Zij heeft in dit verband gewezen op artikel 1 van het Reglement betreffende de behandeling van geschillen door het Scheidsgerecht voor de Grafische Industrie.

5.6 Blijkens dit artikel is het Scheidsgerecht belast met de beslissing van geschillen bedoeld in artikel 22 van de Leveringsvoorwaarden, mits tenminste één van de bij het geschil betrokken partijen lid of associé is van voornoemd Verbond.

5.7 Tussen partijen staat vast dat ten tijde van het aanhangig maken van het onderhavige geding tussen partijen — die beiden geen lid of associé van het Verbond zijn (geweest) ook Jos Neve Amsterdam BV geen lid of associé meer was. Dit brengt mede dat ingevolge artikel 1 van het Reglement — mede gelet op de inhoud van de in het geding gebrachte brieven van de secretaris van het Scheidsgerecht — het Scheidsgerecht de arbitrage niet zal aannemen zodat aan de in de Leveringsvoorwaarden bedoelde arbitrageprocedure geen uitvoering kan worden gegeven.

5.8 Nu de door partijen bedoelde arbitrage niet verwezenlijkt kan worden en geen omstandigheden zijn gebleken waaruit volgt dat partijen arbitrage, anders dan door scheidslieden benoemd op de wijze als voorzien in het arbitraal beding, hebben gewild, moet het arbitraal beding worden geacht krachteloos te zijn.

5.9 Het voorgaande brengt mee dat de gewone rechter bevoegd is kennis te nemen van het geschil (...)."5[cursief toegevoegd]

Het hof betrekt in de zojuist aangehaalde overwegingen niet alleen de vraag of arbitrage bij het desbetreffende scheidsgerecht voor partijen essentieel was bij hun keuze voor arbitrage, doch ook de vraag of partijen arbitrage bij arbiters hebben gewild die anders zijn benoemd dan op de wijze als in het arbitraal beding voorzien. Wij zien dit ook in de literatuur.6 Het lijkt erop dat het hof de vragen als cumulatief "criterium" ziet. Ofschoon ik mij met de uitkomst goed kan verenigen, ook als het om arbitrage bij een "regulier" arbitrage-instituut gaat, meen ik dat het accent met name op de eerste vraag moet liggen en niet zozeer op de tweede vraag. Ik zal dit volgend op een korte inleiding uiteenzetten.

De zojuist aangehaalde beslissing betreft een geval waarin de zaak aan de gewone rechter wordt voorgelegd en de wederpartij zich op een overeenkomst tot arbitrage beroept (art. 1022 lid 1 Rv). Ik wijs erop dat het ook mogelijk is dat een partij zich op grond van art. 1027 lid 3 Rv wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank voor de benoeming van arbiters als het instituut, het scheidsgerecht of de vereniging de benoeming van arbiters weigert op de grond dat het instituut, het scheidsgerecht of de vereniging de zaak niet wil aannemen. Ingevolge art. 1027 lid 4 Rv zal de voorzieningenrechter van de rechtbank zelfs tot benoeming van arbiters overgaan ongeacht de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat. 7

Ik meen dat uit de systematiek van het bepaalde in art. 1027 leden 3 en 4 Rv, ook voor de toepassing van het bepaalde in art. 1022 lid 1 Rv, kan worden afgeleid dat het voor de vraag of arbitrage bij het overeengekomen arbitrage-instituut essentieel was voor partijen niet zozeer erom gaat of het arbitrage-instituut de arbiters benoemt, doch veeleer of de keuze voor (het reglement van) het instituut, (ook) afgezien van de benoemingsregeling van het instituut, essentieel was.

Art. 1027 lid 4 Rv bepaalt, als gezegd, dat de voorzieningenrechter van de rechtbank ingevolge art. 1027 lid 3 Rv arbiters benoemt ongeacht de vraag of de overeenkomst tot arbitrage geldig is. Hieruit vloeit voort dat een arbitrageovereenkomst niet geldig mag worden geoordeeld op de enkele grond dat ingevolge art. 1027 lid 3 Rv wel degelijk arbiters kunnen worden benoemd. Als een partij zich erop wil beroepen dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt kan zij dit op grond van art. 1052 lid 2 Rv bij de ingevolge art. 1027 lid 3 Rv benoemde arbiters opwerpen (zie ook art. 1027 lid 4in fine Rv).8 Het vorenstaande zal uiteraard ook hebben te gelden als een partij zich erop wil beroepen dat de arbitrageovereenkomst ongeldig is op de grond dat het arbitrage-instituut de benoeming van arbiters weigert, terwijl voor partijen essentieel was dat het arbitrage-instituut de arbiters benoemt. Zulks neemt mijns inziens niet weg dat, voor het antwoord op de vraag of het voor partijen bij hun keuze voor arbitrage inderdaad essentieel was dat het overeengekomen arbitrage-instituut de arbiters benoemt, bepalend is of, ondanks de weigering van het arbitrage-instituut om arbiters te benoemen, op grond van art. 1027 lid 3 Rv arbiters kunnen worden benoemd die aan dezelfde eisen voldoen als de arbiters die anders ingevolge de benoemingsregeling van het arbitrageinstituut zouden zijn benoemd. Als zulks het geval is, kan mijns inziens sterk worden betwijfeld of voor partijen bij hun keuze voor arbitrage essentieel was dat het overeengekomen arbitrage-instituut de arbiters benoemt. Veeleer kan worden aangenomen dat het partijen erom ging dat arbiters met de verlangde eigenschappen (expertise, nationaliteit, etc.) zouden worden benoemd.

De relativering van het belang van de benoemingsregeling van het arbitrage-instituut blijkt ook als wij uitgaan van een arbitrage-instituut dat "eenvoudigweg" niet binnen de gestelde termijn arbiters benoemt, dit niet op de grond dat het de arbitrage niet wil aannemen en administreren, doch omdat het de benoeming niet binnen de gestelde termijn rond krijgt (zie art. 1027 leden 1 en 2 Rv). De voorzieningenrechter van de rechtbank kan dan op grond van art. 1027 lid 3 Rv arbiters benoemen en de arbitrage kan dan vervolgens plaats hebben ten overstaan van de aldus benoemde arbiters onder auspiciën van het desbetreffende arbitrage-instituut. Zouden wij dan mogen aannemen dat de daartoe in aanmerking komende partij zich ingevolge art. 1052 lid 2 Rv met succes erop zal kunnen beroepen dat de arbitrageovereenkomst ongeldig is op de grond dat de benoemingsregeling van het arbitrage-instituut voor partijen zo essentieel was? Mij dunkt dat de benoemingsregeling van het arbitrage-instituut niet zo essentieel is dat zij aan de benoeming van arbiters op grond van het bepaalde in art. 1027 lid 3 Rv, dat van dwingend recht is, in de weg staat.9 Anders is, in alle gevallen waarin de benoeming van arbiters ingevolge art. 1027 lid 1 Rv aan het arbitrage-instituut is opgedragen, het bepaalde in art. 1027 lid 3 Rv praktisch illusoir. De arbiters die ingevolge art. 1027 lid 3 Rv, in afwijking van de op grond van art. 1027 lid 1 Rv overeengekomen benoemingsregeling van het arbitrage-instituut, worden benoemd, zouden dan slechts pro forma worden benoemd, om zich vervolgens op grond van art. 1052 lid 2 Rv desgevorderd onbevoegd te moeten verklaren op de grond dat de benoemingsregeling van het arbitrage-instituut voor partijen essentieel was.

Het vorenstaande laat mijns inziens zien dat het bij de vraag of een arbitrageovereenkomst ongeldig is als het overeengekomen arbitrage-instituut de benoeming van arbiters en/of de administratie van de arbitrage weigert niet zozeer gaat om de vraag of partijen arbitrage bij arbiters hebben gewild die anders zijn benoemd dan op de wijze als in het arbitraal beding voorzien, doch met name om de vraag of het voor partijen bij hun keuze voor arbitrage essentieel was dat zij, (ook) afgezien van de benoemingsregeling van het arbitrage-instituut, bij het desbetreffende arbitrage-instituut (op grond van zijn reglement en de administratie van het arbitrage-instituut) zouden arbitreren. Als gezegd, zal het antwoord op de laatstgenoemde vraag veelal bevestigend moeten luiden.

Bij hoge uitzondering zal anders kunnen worden aangenomen. Juist bij bepaalde vormen van verenigingsarbitrages is het de vraag of het partijen zozeer te doen is om de toepassing van het arbitragereglement van de vereniging en de administratie van de arbitrage bij de vereniging, bijvoorbeeld als de vereniging een betrekkelijk eenvoudig arbitragereglement hanteert dat van de regeling voor arbitrage in de wet niet of nauwelijks afwijkt en de administratie van de arbitrage bij de vereniging niet veel om het lijf heeft. Zo bezien, zit de overeengekomen "institutionele" arbitrage bij de vereniging eigenlijk dicht aan tegen ad hoc arbitrage. Indien de desbetreffende vereniging de benoeming van arbiters weigert en de voorzieningenrechter van de rechtbank ingevolge art. 1027 lid 3 Rv arbiters met de verlangde expertise, mogelijk zelfs arbiters "van" de desbetreffende vereniging, kan benoemen, zal mijns inziens niet spoedig kunnen worden aangenomen dat de benoemingsregeling van de vereniging voor partijen essentieel was.

Inmiddels wordt aangenomen dat de voorzieningenrechter van de rechtbank de benoeming van arbiters op de voet van art. 1027 lid 3 Rv kan weigeren als aanstonds en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt.10 Zulks doet mijns inziens aan vorenstaande uiteenzetting niet af. Indien een arbitrage-instituut de benoeming van arbiters weigert op de grond dat het de zaak niet wil aannemen en/of administreren, zal in beginsel mogen worden aangenomen dat voor partijen essentieel was dat zij bij het desbetreffende arbitrage-instituut (op grond van zijn reglement en de administratie van het arbitrage-instituut) zouden arbitreren. Als geen feiten en omstandigheden blijken die op het tegendeel duiden, zal de voorzieningenrechter van de rechtbank aanstonds en zonder nader onderzoek kunnen vaststellen dat de arbitrageovereenkomst wegens de genoemde weigering ongeldig is en het verzoek tot benoeming van arbiters kunnen afwijzen.

In het uitzonderlijk geval dat het gekozen arbitrage-instituut voor partijen niet essentieel was en de arbitrage, behoudens de benoemingsregeling van de vereniging, zo dicht tegen ad hoc arbitrage aanzat, zal de voorzieningenrechter van de rechtbank het verzoek tot benoeming van arbiters mijns inziens kunnen toewijzen als hij arbiters kan benoemen die voldoen aan de eisen waaraan de arbiters volgens de benoeming volgens de regeling bij het arbitrage-instituut zouden voldoen. Is zulks niet mogelijk, dan kan men concluderen dat de overeengekomen benoemingsregeling, op grond waarvan wel arbiters zouden kunnen worden benoemd met de verlangde expertise, essentieel was voor partijen en zal de voorzieningenrechter van de rechtbank het verzoek tot benoeming kunnen afwijzen op de grond dat hem (aanstonds) is gebleken dat de arbitrageovereenkomst wegens de voor partijen essentiële, doch onuitvoerbare benoemingsregeling ongeldig is, dit ook als juist de resterende aspecten van arbitrage bij het gekozen arbitrageinstituut niet essentieel waren.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.