HR, 02-03-2018, nr. 17/03192

17/03192

mr. G.R.B. van Peursem

22 december 2017

Conclusie inzake:

[de vrouw],

(hierna: de vrouw),

verzoekster tot cassatie,

adv.: mr. E.F.A. Linssen-van Rossum

tegen

[de man],

(hierna: de man),

verweerder in cassatie,

niet verschenen.

In deze kinderalimentatiezaak wordt op twee punten (ingangsdatum wijziging en terugbetalingsplicht te veel betaalde alimentatie) cassatie ingesteld door de vrouw. Naar ik meen is dat tevergeefs.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 Partijen zijn op 2 augustus 2000 gehuwd. Partijen hebben één jong meerderjarig kind, te weten [kind 1], geboren op [geboortedatum] 1997 te [geboorteplaats]. Partijen hebben één minderjarig kind, te weten [kind 2], geboren op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: (minderjarige) [kind 2] [inmiddels ook jong-meerderjarig, A-G]).

1.2 Bij beschikking van 12 oktober 2012 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Op 9 november 2012 is die beschikking ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.3 Bij beschikking van 7 oktober 2013 is de hoofdverblijfplaats van de minderjarige [kind 2] bij de man bepaald en is de hoofdverblijfplaats van de toen minderjarige [kind 1] bij de vrouw bepaald.

1.4 Bij beschikking van 13 februari 2014 is bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [kind 1] zal uitkeren € 110,- per maand.

1.5 Bij beschikking van 12 juni 2015 is – met wijziging van de beschikking van 13 februari 2014 – de aan de man opgelegde kinderbijdrage voor [kind 1] met ingang van 1 september 2014 tot 1 januari 2015 bepaald op € 418,38.

1.6 Bij beschikking van 17 juni 2016 heeft de rechtbank bij wijze van voorlopige voorziening het bedrag dat de man met ingang van 20 januari 2016 aan de vrouw zal verstrekken tot verzorging en opvoeding van de minderjarige [kind 2] bepaald op € 371,54 per maand.

1.7 Bij verstek-beschikking van 14 juli 2016 heeft de rechtbank bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 15 november 2015 als kinderalimentatie voor [kind 2] vanaf 14 juli 2016 moet betalen € 545,- per maand. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en door de vrouw ten uitvoer gelegd.

1.8 De man heeft hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking met het verzoek de kinderalimentatie voor [kind 2] met ingang van 20 januari 2016 te bepalen op € 346,92 en de vrouw te gelasten om teveel ontvangen kinderalimentatie over de periode sinds 15 november 2015 aan de man terug te betalen. Volgens de man heeft de rechtbank ten onrechte de ingangsdatum bepaald op 15 november 2015 in plaats van 20 januari 2016.

1.9 De vrouw voert verweer ter zitting – zij heeft geen verweerschrift ingediend. Volgens haar moet de ingangsdatum van de wijziging wel 15 november 2015 zijn, omdat [kind 2] vanaf dat moment bij haar verbleef en zij vanaf toen de kosten voor hem heeft betaald. Zij stelt verder dat zij niet in staat is enig bedrag aan de man terug te betalen, nu zij de ontvangen alimentatie heeft uitgegeven ten behoeve van [kind 2] en terugbetaling in redelijkheid niet van haar verlangd kan worden.

1.10 Bij beschikking van 5 april 2017 heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd met bepaling van het kinderalimentatiebedrag voor [kind 2] over de periode 20 januari 2016 tot 10 juni 2017 op € 415,- per maand en met ingang van 10 juni 2017 op € 545,- per maand. Ook is bepaald dat de uit hoofde van de vernietigde beschikking te veel door de vrouw ontvangene aan de man moet worden terugbetaald. Daartoe in in de bestreden beschikking onder meer als volgt overwogen:

“Ingangsdatum

7. Het hof overweegt het volgende. Tussen partijen is in geschil met ingang van welke datum sprake is van een wijziging van omstandigheden. De vrouw stelt dat de minderjarige [kind 2] met ingang van 15 november 2015 bij haar verbleef terwijl de man stelt dat de minderjarige tot 20 januari 2016 deels nog bij hem verbleef. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de minderjarige, die bij de man zijn hoofdverblijf had, in november 2015 stage is gaan lopen en toen korte tijd bij de vrouw verbleef. Het was op dat moment niet de bedoeling van partijen dat de minderjarige zijn hoofdverblijf zou wijzigen en de man was in die periode nog verantwoordelijk voor de kosten van de minderjarige. Pas toen er medio januari 2016, nadat de man terugkeerde voor een vakantie, een ruzie ontstond tussen de man en de minderjarige, is de minderjarige naar de vrouw verhuisd. Sinds die tijd heeft de minderjarige zijn hoofdverblijf bij de vrouw. Gelet op deze omstandigheden zal het hof de ingangsdatum van de wijziging bepalen op 20 januari 2016.”

1.11 In de beschikking becijfert het hof vervolgens de behoefte van [kind 2], de draagkracht van de man en de vrouw en na draagkrachtvergelijking over de perioden 20 januari 2016 tot 10 juni 2017 en vanaf die laatste datum komt het hof uit op een kinderalimentatie voor [kind 2] ten laste van de man over die perioden van respectievelijk € 415,- en € 545,- per maand. Deze becijferingen en bedragen worden in cassatie niet bestreden. Vervolgens overweegt het hof dat de vrouw de ten opzichte van deze bedragen te veel ontvangen kinderalimentatie moet terugbetalen aan de man:

“Terugbetalingsverplichting

24. Ten aanzien van het verzoek van de man tot terugbetaling van teveel betaalde alimentatie overweegt het hof het volgende. Uit het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep kan worden afgeleid dat partijen het sinds begin 2016 niet eens zijn over het door de man te betalen bedrag aan kinderalimentatie. Naast een bodemprocedure is in mei 2016 een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening. De man heeft in het kader van de voorlopige voorzieningsprocedure zijn standpunten naar voren gebracht. Mitsdien was de vrouw van meet af aan op de hoogte van de standpunten van de man betreffende de kinderalimentatie. Voor de vrouw moet volstrekt duidelijk zijn geweest dat de man per abuis heeft verzuimd verweer in te dienen in de hoofdzaak. De man heeft getracht deze omissie te herstellen.

De man heeft kort na ontvangst van de beslissing in de hoofdzaak, daartegen hoger beroep ingesteld. De vrouw heeft er bewust voor gekozen - ondanks de hiervoor vermelde omstandigheden - de beschikking te executeren. Naar het oordeel van het hof had de vrouw kunnen en moeten begrijpen dat het door de rechtbank bepaalde, door de man te betalen bedrag aan kinderalimentatie, te hoog was. Gelet op deze omstandigheden acht het hof het redelijk en billijk dat de vrouw de teveel ontvangen kinderalimentatie aan de man dient terug te betalen.”

1.12 De vrouw heeft tijdig cassatieberoep ingesteld, de man is niet verschenen in cassatie.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen gericht tegen de ingangsdatum van de wijziging (rov. 7) en de terugbetalingsverplichting van teveel ontvangen alimentatie (rov. 24).

Het eerste onderdeel over de ingangsdatumbeslissing klaagt dat het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in diens oordeel over de aanvang van de gewijzigde omstandigheden en de daarmee samenhangende vaststelling van de aanvang van de verschuldigde kinderalimentatie, met als gevolg dat niet kan worden vastgesteld of de kinderalimentatie voldoet aan de wettelijke maatstaven, zodat de beschikking van het hof zowel onbegrijpelijk als onjuist is. Het hof had moeten vaststellen wie in overwegende mate de kosten voor [kind 2] heeft gedragen tussen 15 november 2015 (volgens de vrouw de datum van ingang van de wijziging) en 20 januari 2016 (dito datum volgens de man). Door dat na te laten is zonder nadere uitleg onbegrijpelijk dat de ingangsdatum op 20 januari 2016 valt. Vaststaat volgens het onderdeel dat vóór die datum door de vrouw kosten voor [kind 2] zijn gedragen die haar draagkracht te boven ging, waartoe zij verwijst naar het inleidende verzoekschrift onder 8 en de daar genoemde (maar niet overgelegde) e-mail van de vrouw aan de man van 17 december 2015 waarin zij aandringt op een onderhoudsbijdrage voor [kind 2] van € 545,- per maand. Zonder nadere uitleg is onduidelijk waar het hof vandaan haalt dat het niet de bedoeling van partijen was om [kind 2] hoofdverblijf te wijzigen en de vrouw daarom geen recht had op kinderalimentatie voor [kind 2]. Toen was volgens de klacht voor de man duidelijk dat de vrouw financieel zwaarder werd belast en dat zij hem daarom verzocht om een maandelijkse bijdrage in de kosten van verzorging voor [kind 2]. De klacht verwijst naar het zittingsp-v in appel, p. 3, waarin de man erkent dat [kind 2] tussen 15 november en 20 januari 2016 twee à drie weken bij zijn moeder is geweest en dat de man van 14 december 2015 tot 17 januari 2016 in Rusland is geweest, uit welke feiten volgt dat [kind 2] in overwegende mate bij zijn moeder verbleef en hooguit de eerste twee weken van december 2015 bij zijn vader kan zijn geweest.

Bij kinderalimentatie is het uitgangspunt dat de ouder waar het kind zijn of haar hoofdverblijf heeft de vaste lasten voldoet2.. In rov. 7 onderzoekt het hof voor de vraag naar de ingangsdatum dan ook wanneer het hoofdverblijf van [kind 2] is overgegaan van de man op de vrouw. Volgens de vrouw is [kind 2] per 15 november 2015 feitelijk bij haar gaan wonen en is zij de vaste kosten gaan voldoen. Zij onderbouwt dat laatste met haar bij V6-formulier voor de appelzitting ingediende prod. 45 (overzicht uitgaven [kind 2] inclusief onderliggende stukken). De man heeft in zijn beroepschrift tegen de verstek-beschikking van de rechtbank aangegeven dat [kind 2] inderdaad eerder dan eind januari 2016 bij de vrouw verbleef, maar dat dat was vanwege een stage van [kind 2] dicht bij de woonplaats van de vrouw, waarbij niets was afgesproken over de te dragen kosten, dit verblijf het karakter van logeren had en hij toen gewoon voor [kind 2] is blijven betalen. Pas op 20 januari 2016 werd duidelijk dat het hoofdverblijf van [kind 2] zou wijzigen3.. Het zittingsp-v p. 3 vermeldt overigens – anders dan de klacht ten onrechte stelt – dat de man vanaf kerst 2015 tot 14 of 15 januari 2016 in Rusland verbleef.

De vrouw heeft ter zitting (blijkens het p-v p. 3) verder nog verklaard dat de man op 17 januari 2016 (na een verblijf buitenlands van een paar weken) weer thuis kwam, er een dag later ruzie is ontstaan tussen hem en [kind 2] en [kind 2] vanaf dat moment weer bij haar is komen wonen.

Ik stel voorop dat dit een kwestie van uitleg van gedingstukken is die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Daar ketst de rechtsklacht al op af. Van onbegrijpelijkheid is geen sprake. Gelet op onduidelijke verder niet toegelichte overzicht uit prod. 45 van de vrouw kon het hof begrijpelijkerwijs beslissen dat die niet voldoende concludent uitwijzen dat [kind 2] eerder hoofdverblijf bij zijn moeder is gaan houden dan 20 januari 2016; de opgevoerde posten zijn deels niet als vaste lasten aan te merken, deels is onduidelijk in welke periode die kosten zijn gemaakt. Daarmee is kennelijk en niet onbegrijpelijk onvoldoende ontzenuwd geacht de stelling van de man dat hij de vaste lasten voor [kind 2] is blijven dragen tot 20 januari 2016. Dat is ongeveer de datum waarop de vrouw aangeeft dat [kind 2] na ruzie met de man weer bij haar is komen wonen. Bovendien heeft de man onderbouwd dat hij in de betreffende periode in een aantal weken bedragen heeft betaald voor “verblijf [kind 2]”, hetgeen kan sporen met zijn verschafte versie van de feitelijke toedracht. Tot verdere motivering was het hof niet gehouden. Daar strandt de motiveringsklacht van onderdeel 1 op.

Terugbetalingsverplichting

Het tweede onderdeel is gericht tegen rov. 24, waarin het hof overweegt dat en waarom de vrouw de teveel door de man betaalde kinderalimentatie moet terugbetalen.

Het onderdeel beklaagt in de eerste plaats als onbegrijpelijk dat het hof bij de terugbetalingsbeslissing niet meeneemt dat de vrouw tussen 15 november 2015 en 20 januari 2016 feitelijk kosten heeft gehad en gedragen voor [kind 2], waartegenover geen kinderalimentatieplicht van de man stond volgens het hof. De vrouw heeft gesteld meer kosten te hebben gehad dan de vastgestelde behoefte van [kind 2], waartoe zij niet de middelen had. Die kosten overschreden volgens de klacht de normale verblijfskosten, omdat dit ook kosten voor scooter, scooterrijbewijs en scooterboetes omvatte. Dat is ten onrechte niet verdisconteerd.

Ook dit is puur feitelijke materie die in cassatie niet inhoudelijk meer ten toets kan komen. Deze klacht kan alleen al niet tot cassatie leiden, omdat het onderdeel verzuimt te vermelden waar dit een en ander in feitelijke instanties is aangevoerd door de vrouw. Voor zover moet worden begrepen dat wordt gedoeld op het betoog onder ‘ingangsdatum’ van de ter zitting van 17 februari 2017 overlegde pleitnota (zie ook 7e alinea, p. 2 van het zittingsp-v) stuit de klacht erop af dat vrijwel alle daar bedoelde kosten niet (herleidbaar) zijn gemaakt in de periode tussen 15 november 2015 en 20 januari 2016.

De rechtsklacht uit het tweede onderdeel doet een beroep op de maatstaf uit (laatstelijk) HR 12 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:871 dat behoedzaamheid is geboden bij het aannemen van een terugbetalingsplicht bij alimentatiewijziging naar een lager bedrag met een ingangsdatum voorafgaand aan de vaststelling van dat nieuwe lagere bedrag. Het hof baseert de terugbetalingsplicht in rov. 24 op het desbewust van de wetenschap dat de door de rechtbank vastgestelde alimentatie te hoog was toch executeren van de betreffende verstek-beschikking. Volgens de klacht is dat onbegrijpelijk, omdat het hof de kinderalimentatie over de periode na 10 juni 2017 op hetzelfde hoge bedrag van € 545,- per maand bepaalt. Voor zover de terugbetalingsplicht op de enkele executie door de vrouw is gebaseerd, is dat onjuist, gelet op de recent nog bevestigde terughoudendheid die hier past. Het hof had hierin de door de vrouw uitvoerig toegelichte nijpende financiële problematiek (inl. vzschr. 7 met prod. 8 (aanvraag schuldhulpverlening) en zittingsp-v p. 3 onderaan) moeten betrekken; zij heeft uitdrukkelijk gesteld dat zij met haar kinderen in financiële problemen komt als moet worden terugbetaald.

Deze klacht gaat langs de kern van het billijkheidsoordeel oordeel uit rov. 24 heen: nu de vrouw – in weerwil van haar wetenschap van het standpunt van de man over de kinderalimentatie voor [kind 2] uit de voorlopige voorzieningenprocedure (over welke kwestie partijen het sinds begin 2016 oneens waren), terwijl het naar het feitelijke oordeel van het hof voor de vrouw volkomen duidelijk moet zijn geweest dat de man per ongeluk had verzuimd zich te verweren in de hoofdzaak, waarbij in aanmerking is te nemen dat de man vrijwel meteen hoger beroep instelde tegen die verstek-beschikking om dit verzuim te herstellen – er bewust voor heeft gekozen die verstek-beschikking te executeren, heeft zij dat volgens het hof gedaan in de wetenschap dat die geëxecuteerde kinderalimentatie te hoog was. In die omstandigheden is het volgens het hof redelijk en billijk om deze alsdan ontvangen te hoge bedragen te moeten terugbetalen. De kennelijke achterliggende gedachte is hier: zij wist dat zonder het per ongeluk zijdens de man verzuimde verweer er nooit zo’n hoge alimentatie uit was gekomen. Dat dat in de periode na 10 juni 2017 weer anders lag, heeft andere oorzaken; de aangevallen overweging staat los van de bepaling van de kinderalimentatie over die periode. Dit lijkt mij niet in strijd met de gepaste terughoudendheid die dit onderdeel bepleit; het hof heeft zich hier terdege rekenschap van gegeven en dit desbewust van de onjuistheid van de hoogte van het alimentatiebedrag executeren door de vrouw kennelijk zwaarder laten wegen dan de door haar gestelde nijpende financiële problematiek. Dat is aan het hof als feitenrechter. Van onbegrijpelijkheid is hier ook geen sprake. Dat de terugbetalingsplicht op de enkele executie door de vrouw is gebaseerd, mist, zoals uit het vorige duidelijk zal zijn, feitelijke grondslag. De klachten zijn tevergeefs.

Ik werk het punt van de geboden terughoudendheid en de door het hof af te leggen rekenschap nog kort nader uit.

Een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud kan bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (art. 1:401 BW). Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad gelden met betrekking tot de door de rechter te bepalen ingangsdatum van een (gewijzigde) onderhoudsverplichting de volgende regels4.:

“(i) De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald.

(ii) Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen.

(iii) Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering.

In deze regels (i)-(iii) ligt besloten dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, steeds aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, zal moeten beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Hij is derhalve bij die beoordeling niet afhankelijk van een door de onderhoudsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer.”

Zoals door mijn ambtgenoten eerder is verwoord, dient de rechter bij de onder (iii) bedoelde beoordeling of en in hoeverre van de onderhoudsgerechtigde in redelijkheid terugbetaling kan worden verlangd ook het belang van de onderhoudsplichtige om terug te krijgen wat teveel is betaald in aanmerking te nemen5.. Verder kunnen van belang zijn: de omvang van de terugbetalingsverplichting, de omvang van de inkomsten en de vermogenspositie van de alimentatiegerechtigde, de vraag of sprake was van een aanvankelijk te hoog vastgestelde behoefte van de alimentatiegerechtigde dan wel een aanvankelijk te hoog vastgestelde draagkracht van de alimentatieplichtige, de vraag in hoeverre voorzienbaar was en de alimentatiegerechtigde er rekening mee heeft kunnen houden dat de alimentatie zou worden verlaagd en de vraag of en in hoeverre de alimentatiegerechtigde de aan alimentatie ontvangen bedragen al heeft verbruikt (in overeenstemming met zijn/haar behoefte aan levensonderhoud)6..

Dit is een strenge maatstaf, maar ik meen dat het hof de verlangde rekenschap7.inzichtelijk aflegt in rov. 24, zo volgt uit hetgeen ik in 2.9 ter sprake bracht – al blijft dit een kwestie van waardering. In de woorden van Wortmann8.: “De rechter komt een ruime bevoegdheid toe om aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval, mits een der partijen een aanknopingspunt biedt om daarop in te gaan, tot een afgewogen uitspraak over de (mate van) terugwerking te komen.” Het hofoordeel ademt dat sprake is van niet te goeder trouw handelen van de vrouw. Over het meewegen van de gestelde nijpende financiële positie van de vrouw nog dit. Het hof overweegt in het kader van de draagkracht van de vrouw dat zij niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt wat de omvang van de door haar gestelde leningen/schulden is, waarop die betrekking hebben, wie de schuldeisers zijn en of er wordt afgelost (rov. 17). Het is niet onbegrijpelijk dat het hof in het kader van de terugbetalingsplicht dat vervolgens niet nog eens expliciet meeweegt; dat is kennelijk impliciet (ten nadele van de vrouw) meegenomen. Volgens mij mocht het hof daarbij voorbij gaan aan de blote stelling dat de vrouw en de kinderen in financiële problemen komen als er terugbetaald moet worden. Uit rov. 24 wordt duidelijk dat het hof meent dat zij er rekening mee had kunnen (en behoren te) houden dat de alimentatie zou worden verlaagd.

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal